27대비 민법CBT사례집 수정 추록

1p 문제 수정
<사실관계>
A의 자인 A는 

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I. 쟁점의 정리
사안에서 甲의 戊에 대한 근저당권설정등기 말소등기청구와 甲의 己에 대한 승낙의 의사표시청구의 인정 여부, 己가 제108조 제2항의 선의의 제3자로 볼 수 있는지 여부가 문제된다. 
II. 甲의 戊에 대한 근저당권설정등기 말소등기청구 인정 여부 
甲의 말소등기청구의 요건으로 ① 甲은 토지의 소유권자였고, ② 戊 명의 등기가 경료되었으므로 ③ 戊 명의 등기가 원인무효인지 문제된다. i) 근저당권은 부종성에 의해서 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하나 사안은 기본계약인 소비대차계약이 존재하지 않으므로 戊의 근저당권은 성립하지 않으며, ii) 또한, 甲과 戊는 실제로 채권을 담보하기 위한 것은 아니나 외관상 근저당권설정계약을 체결하였으므로 이는 통정허위표시에 해당하여 제108조 제1항에 의하여 무효이다. 따라서 유인성에 의해서 戊의 근저당권설정등기는 원인무효이다. 따라서 甲의 戊에 대한 근저당권설정등기 말소등기청구은 인용될 것이다. 
III. 甲의 己에 대한 말소등기의 승낙의 의사표시청구 인정 여부 
1. 己의 가압류 등기의 효력 
사안에서 甲에 대한 戊의 채권이 존재하지 않음은 물론이고 피담보채권을 발생시킬 기본계약에 관하여도 약정한 적이 없으므로, 피담보채권에 대한 가압류 결정은 무효이며, 己의 가압류 등기도 무효이다. 
2. 己의 승낙의무 유무 
사안의 戊명의의 근저당권설정등기와 己의 가압류등기가 무효이기 때문에 근저당권설정등기를 말소하는 경우에는 등기상 이해관계를 가지는 제3자인 己는 말소등기에 관하여 승낙을 해 주어야 할 의무가 있으나, 己가 말소등기청구권자에게 대항할 사유가 있는 경우에는 승낙의무가 없다. 사안에서 己는 甲과 戊 사이의 근저당권설정계약에 기하여 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자이고, 제3자는 선의로 추정되며, 선의에 관한 과실 유무를 불문하므로, 己에게 비록 중과실이 있다고 하더라도 제108조 2항의 선의의 제3