[격려사]

국민주권의 원리는 사법부의 구성, 재판방식, 재판내용에도 구체화되어야 한다

한인섭(서울대학교 명예교수, 법학)

“모든 권력은 국민으로부터 나온다”...그런데 사법권은?

헌법 제1조 2항은 민주시민이면 누구나 압니다. “모든 권력은 국민으로부터 나온다”는 것을 말입니다. 과연 그러합니까? 주권자의 가장 강력한 권력행사방법은 선거입니다. 선거는 국민의 대표를 선출하는 것이지만, 그에 못지않게 심판의 기능을 담고 있습니다. 대선, 총선, 지선을 통해 국민은 정치인과 정당을 심판합니다. 의원, 대통령, 자치단체장은 국민 앞에 노출되고, 날 선 비판을 받습니다. 제일 힘있다는 대통령도 근래에 3명이나 탄핵소추당하는 걸 보면, 주어진 임기도 보증기간이 되지 못합니다.

사법권도 그 “모든 권력”의 한 부분이지만, 이 조항이 뭔가 공허합니다. 윤석열에 대한 구속취소결정을 내린 지귀연이든, 국민주권행사의 장인 6.3 대선을 한 달 앞두고 대선후보를 삭제할 수 있는 판결을 내린 조희대 대법원이든 그저 건재합니다. 심지어 그들의 건재성은 헌법상 보장되고 있습니다. 법관들은 멀리 떨어져 있는 국민보다는 선배 동료의 내부 평판에 더 신경을 씁니다. 이렇게 사법권은 국민주권과는 동떨어져 있는 듯하니, 뭔가 민주헌법의 설계도에 미흡함이 있지 않나 생각이 미칩니다. 근본적인 제도개혁이 필요합니다. 물론 무수한 공론절차를 거쳐야 할 것입니다. 다만 공론화 과정이 법관집단, 법조집단의 기득 카르텔 내의 논의에 국한되어선 안 됩니다. 주권자 국민이 그 공론의 전 과정에 주인으로 관여하고 이끌어가야 합니다.

대법원장 선정절차에서 국민참여가 보장되어야

현행 제도상으로는 대법원장은 사법행정사무를 지휘·감독하고, 인사·정책·예산 등 모든 것을 사실상 좌우합니다. 대법원장은 모든 대법관의 제청권을 갖고 있고, 헌법재판관 3인을 직접 지명합니다. 그런 “제왕적” 대법원장을 선정하는 절차는 의외로 가장 비민주적입니다. 그냥 대통령이 국회 동의를 거쳐 임명합니다. 국회 동의가 부결되어도 다음 후보의 임명권을 대통령이 갖고 있음은 변함이 없습니다.

그런 방식은 1972년 유신독재헌법의 산물인데, 1987년 헌법개정 때도 별다른 논의 없이 지나쳤습니다. 그 이전은 어떠합니까? 4.19민주혁명 직후 개정된 헌법(1960년)에서는, 대법원장과 대법관은 법조인 중에서 선출된 선거인단이 선거하고, 대통령은 이를 확인한다고 되어 있습니다. <대법원장 및 대법관 선거법>도 만들었고, 선거인단은 법관 중에서 50명, 기타 법조인 중에서 50명으로 구성했습니다. 선거인단 선출을 위한 예비선거일자가 1961년 5월 18일이었으니, 5.16군사내란이 없었다면 대법원장은 법조계의 중망을 압축한 선거인단의 선거로 뽑힐 뻔했습니다.

1963년 헌법에는 대법원장은 “법관추천회의의 제청에 의하여 대통령이 국회 동의를 얻어 임명한다”고 하여, 사전절차로 법관추천회의를 넣었습니다. 그런데 유신헌법에서는 선거인단은 물론 법관추천회의마저 없애버렸고, 거기다 대법관까지 국회 동의도 없이 대법원장의 제청으로 대통령이 임명한다고 했습니다. 1987년에는 대법관의 경우 국회 동의를 요한다는 정도의 개선만 한 것입니다.

대법원장 지명을 대통령에 일임하는 현행 방식은 시민주권시대에 어울리지 않습니다. 선거인단이든 추천위원회든 선행 추천절차가 있어야 합니다. 현재 대법관의 경우, 법률로써 대법관후보추천위원회에서 복수 추천하도록 되어 있지만, 그 위원회 구성에서 일반 국민의 참여기회는 없습니다. 대법원장, 대법관 선정에서 국민적 공론화와 추천, 나아가 선거제적 원리가 포함되어야 합니다. 예컨대 무작위 추첨된 시민들이 법조인과 함께 폭넓게 공론절차에 참여케 하는 방안을 구상할 수 있습니다.

대법관 증원의 법원개혁, 다양성으로 내실을 채워가야

대법관의 증원과 다양성 확보가 현안이 되어 있습니다. 대법관 정수와 관련하여, 현행유지론부터 총 48명 증원론까지 스펙트럼이 넓습니다. 상고심에서 심각한 사건적체와 심리불속행의 폐단이 있고, 대법관의 다양성이 부족하여 사회 내의 폭넓은 공감을 모아갈 지혜가 부족하다는 비판도 경청해야 합니다. 그런데도 대법원 측은 대법관 증원론보다 현상유지론에 힘을 싣습니다. 소수로서의 특권성을 온존하자는 게 아닌가 하는 의심을 떨쳐낼 수 없습니다. 대법관 수를 최소한 20여 명 이상은 늘려야 할 것으로 보는데, 단계적 증원을 하면 무리가 없을 것입니다. 다양한 국민의 요구를 이해하고 반응하기 위해 대법관 구성의 다양화, 다변화 방안도 제도화해야 합니다.

대법관 인원의 확대는 대법관 선정방법부터 국민주권 원리를 구현해야 합니다. 국민들이 서오남으로 구성되어 있는 것도 아니고, 시험성적과 법조테두리에 갇혀 있는 인물도 아닙니다. 한마디로 현재의 대법관 분포는 국민의 다양성을 제대로 반영하지 않고 있습니다. 겨우 남녀 비율에서 이전보다 약간의 개선을 이루었을 뿐입니다. 대법관은 법관 서열에 따라 선정되어서는 안 되고, 국민의 각계각층의 의사, 가치, 판단, 생활경험을 폭넓게 반영할 수 있도록 재구성되어야 합니다. 재조와 재야가 섞이고, 실무와 학계가 섞이고, 전국적 경험이 골고루 섞이고, 국내적 국제적 시야가 섞여야 합니다.

이를 위해서는 선정방법에서 국민의사가 폭넓게 반영되어야 합니다. 그 가장 유력한 방법은 국민 중 무작위 추출한 50~100명이 후보들의 경력을 보고, 의사를 듣고, 공론화를 통해 후보 선출에 관여해야 하는 것입니다. 일반시민 패널 50명, 전문가 패널 25명, 법관 중 25명 정도로 구성된 후보추천위원회를 통해 일정 수준 이상의 평점을 받은 이들을 복수 추천하고, 그 중에서 법원 내부의 절차를 반영하여 선정하는 등의 방식을 생각해볼 수 있습니다. 적어도 대법관이 국민 일반의 의사와 유리된 채, 몇 명의 법조명망가 혹은 대법원장 단독으로 제청하는 형태를 탈피해야 할 것입니다. 이를 위해 창조적인 절차를 개발해야 합니다.

국민참여재판의 필수화로 들어갈 때입니다.

재판의 주체는 누구입니까. 오직 전문법관만 재판한다는 고정관념을 깰 필요가 있습니다. 국민이 재판의 대상자로만 여겨질 게 아니고, 재판의 주역으로 관여해야 합니다. 금세기 들어 일본은 시민들이 직업재판관과 함께 재판하는 재판원재판을, 한국은 국민참여재판을 거의 동시에 시행했습니다. 15년이 지난 지금은 어떠합니까? 일본이 확고한 제도로 정착시킨 데 반해, 한국은 어정쩡합니다. 일본과 한국의 제도와 실천을 비교해가면서 자국의 모델을 구상하던 대만은 최근 일본 모델에 가깝게 국민법관재판을 도입했습니다. 일본, 대만의 경우 중죄사건 재판에서 시민이 재판부의 일원으로 필수적으로 참여하는데 반해, 한국의 국민참여재판은 임의적이고 시민배심원의 판단(평결)에 구속력도 인정되지 않습니다. 국민참여재판의 활성화 방안들이 논의되어 왔지만, 법원은 적극적이지 않고, 국회는 무심합니다. 하지만 폐쇄적 관료사법의 폐해가 적나라하게 드러난 현시점에서, 국민의 사법참여는 훨씬 강화된 형태로 재설계되어야 합니다. 적어도 중죄사건에서는 국민참여재판이 필수화될 단계에 이르렀습니다.

“국민이 재판에 참여하다니?” 하는 분들이 아직도 없는 것은 아닙니다. 그것은 미국 영화에나 나오는 것 아니냐, 혹은 포퓰리즘에 영합한 재판이 되는 것 아니냐고 우려하기도 합니다. 아시다시피 국민참여재판의 원형은 배심제입니다. 영국과 미국에서 출발했지만, 현재 세계의 60개국 가까이가 배심제를 채택하고 있습니다. 유럽 국가들은 배심제를 채택하고 있거나, 배심과 참심을 혼용한 제도를 채택하고 있습니다. 세계의 배심제를 연구한 한 학자는, 국민참여재판이 전 세계적 추세라고 말합니다. 21세기 초에 국민이 배제된 직업법관만이 재판을 하는 나라는 네덜란드, 일본, 한국, 사우디, 바레인, 대만 등을 열거할 수 있을 뿐입니다. 그중 일본은 2009년부터 일본형 참심제를 도입했고, 대만도 국민법관제도를 도입했습니다. 이같이 국민참여재판을 하는 나라가 예외적인 게 아니라, 국민 참여를 배제한 나라가 극히 예외적인 것입니다.

국민참여재판은 그 나라의 민주화와 긴밀한 관련을 갖고 있습니다. 프랑스에서는 시민혁명 후 첫 단계로 배심제가 도입되었습니다. 그러나 2차대전 중 독일점령 하에서 배심제는 폐기되었다가, 전후에 다시 살아났습니다. 독일은 19세기에 배심제를 도입했지만, 히틀러 치하에서는 어떤 형태의 국민참여재판 형태도 배제했습니다. 일본도 1928년부터 배심제를 시행했지만, 일본 파시즘이 절정에 달한 1943년에 배심제를 ‘정지’시켜버렸습니다. 이렇듯 전체주의와 파시즘 체제는 국민참여재판을 제거해버립니다. 배심제가 ‘자유의 방파제’ 역할을 하고 있기에, 독재를 추진하기 위해서는 국민참여재판을 먼저 없애야 함을 잘 알고 있었기 때문입니다. 독재자 프랑코가 사망한 뒤 스페인이 배심제를 부활시켰고, 소비에트 전제정이 종식된 뒤 러시아가 취한 첫 사법적 조치도 배심제 부활입니다. 이렇듯 그 나라가 민주화를 이루어가면 배심제를 비롯한 국민참여재판이 제도화됨을 볼 수 있습니다. 우리와 같이 정치적 민주화를 이루어내면서 국민재판참여를 실현할 생각을 하지 못한 것은, 우리의 학계와 법조, 국회가 이 문제를 잘 몰랐기 때문입니다. 이제 국민재판참여를 도입함으로써 우리는 정치와 사법 모두에서 민주화의 제도적 틀을 온전하게 실현해야 할 것입니다.

국민이 재판에 참여할 때, 법적 기준이 국민의 눈높이에 맞는 기준으로 다듬어지고, 재판과정도 투명해집니다. 법이 시민의 눈높이에 맞는, 시민의 것으로 될 때 법의 생활화, 법의 시민화가 이루어질 수 있습니다. 이럴 때 선진사법을 구현할 수 있습니다. 선진사법 없이 선진국가가 될 수 없습니다.

덧붙일 것은 시민의 재판참여가 형사재판에 국한된 쟁점은 아닙니다. 현재 노사 간 분쟁을 해결하는 기관으로 지방노동위원회(지노위)와 중앙노동위원회(중노위)는 위원회형 준사법기구로 매우 성공적인 실적을 수십 년간 쌓아오고 있습니다. 위원회는 근로자위원, 사용자위원, 공익위원의 3가로 구성되어 있어, 양측의 입장을 충분히 이해하면서도 일반법원의 소송보다 신속하고 실질적으로 노동문제를 해결하는 기구로 자리 잡고 있습니다. 가사사건에서도 이혼, 상속 등 가정 내 분쟁을 판결 대신 대화와 양보로 해결하도록 중재하는 가사사건 조정위원제가 한국형 가사분쟁 해결기관으로 수십 년간 경험을 쌓았고, 좋은 평판을 갖고 있습니다. 다만 거기서 공익위원, 조정위원들은 무작위 추출보다는 명망가형 선정을 하고 있는데, 이것도 지금보다 훨씬 선정의 폭을 넓힐 필요가 있을 것입니다.

공판 진행의 공개와 중계를 훨씬 확대해야

재판의 진행 자체가 국민에게 깜깜이가 되어선 안 됩니다. 현재 내란재판이 민간법정과 군사법원에서 동시 진행되고 있는데, 일반 국민들은 제한적인 언론보도 이외에 알 길이 없습니다. 그러나 국민들은 재판이 진행되고 있는지 정확히 알고, 감시도 해야 합니다. 대립되는 증언과 주장을 보고 들음으로써 내란의 실체를 생생하게 파악할 수 있습니다. 탄핵재판을 여과 없이 공개한 헌법재판소의 예도 있습니다. 왜 주권자인 국민이 판결문 나올 때까지 수동적으로 머물러야 합니까. 재판의 구체적 과정을 알고 의견도 내고 비평도 하는 주체가 되어야 합니다.

사법부의 구성, 재판의 결정, 절차 전반에 국민이 주체로 관여할 수 있는 제도적 설계가 필요합니다. 사법 영역에서도 국민은 언제나 주인 된 자세로 당당하게 주장하고, 요구하고, 관여하고, 감시할 자세를 갖추어야 합니다. 법관은 주권자를 섬기는 공직자일 뿐 그 자체 주권자가 아닙니다. 모든 사법권도 국민으로부터 나오도록 되어야 합니다.

사법의 투명성과 국민 신뢰를 위해서는 재판의 공개화가 기본정책으로 자리 잡아야 합니다. 국민을 단지 ‘재판의 대상’으로 여겨서는 안 됩니다. 헌법은 공개재판 원칙을 명시합니다. 근대 민주국가에서는 재판은 공개하고, 형집행은 비공개를 원칙으로 합니다. 비공개 재판은 권력남용의 우려와 제멋대로 잣대 적용으로 의심받을 수 있습니다. 재판공개는 누구나 방청인으로 법정 참관할 수 있는 정도로 이해되어 왔지만, 국민주권원리를 강조하면 국민들에게 폭넓게 공판과정과 재판결과를 직접적으로 알 수 있도록 해야 한다는 것으로 확장됩니다. 재판의 실황 중계나 방송중계는 그 방법 중의 하나입니다.

특히 내란사건처럼 국민의 자유와 안전을 침해한 범죄의 재판에서는 국민의 알 권리가 절대적으로 보장되어야 합니다. 재판 비공개의 사유로 흔히 드는 사생활 보호, 피해자 보호, 모방범죄 우려 같은 것도 해당 사항이 없습니다. 일부 군사기밀만 가리면 충분합니다. 헌법재판소는 탄핵심리의 전 과정을 방송중계했고, 그를 통해 국민들은 실체적 진실에 접근할 수 있었고, 관련자들의 심정과 태도를 파악할 수 있었습니다.

그런데 법원은 내란재판을 포함한 특검관여 사건의 방송중계에 대하여 소극적 자세로 임했습니다. 방송중계는 불허했고, 방청인 공개조차 때로는 군사기밀이니 증인보호 등의 이유로 불허하기도 했습니다. 언론인을 통한 취재보도로 알 권리를 충족시킬 수 있지 않냐고 하겠지만, 충분치가 않고 정보 왜곡이 생깁니다. 법정의 실제 모습, 변호인과 판사의 논리, 증인의 증언이 생생하게 전달되어야 국민이 숙성된 판단을 내릴 수 있습니다. 헌법재판소의 심리과정 속에서 김용현, 홍장원, 곽종근, 조성현, 무엇보다 윤석열 자신 등의 증언과 진술을 들으며 판단할 수 있었습니다. 그에 반해 지금까지 내란사건 공판이 어떻게 진행되고 있는지는 제한적 정보밖에 없었고 간접적이었습니다. 때로는 재판부가 국민의 알 권리를 막아선 듯이 비판받기도 했습니다.

재판 방송에 대해 무슨 ‘여론재판’이니 ‘인민재판’이니 하는 주장도 억지입니다. 방송공개를 통해 피고인, 증인, 검사, 변호사의 표정, 논법과 어투가 국민들에게 고스란히 전달되고, 재판장의 태도와 언어 하나까지 국민적 주목과 비평 대상이 됩니다. 관심이 집중된 재판은 국민들의 민주주의, 법치주의의 살아있는 학습장이기도 합니다.

사법의 공개화를 말할 때 흔히 판결문 공개를 들지만, 공판과정의 공개가 더 중요할 수 있습니다. 실체적 진실이 사법적으로 확정되어 가는 과정을 국민들이 음미하고 평가하고, 감시할 수 있어야 합니다. 공판심리를 모두 공개한 헌법재판소의 선례도 있습니다. 반면 조희대 대법원의 5.1. 판결은 헌재처럼 낭독되었지만, 국민을 납득시키지 못했습니다. 재판의 속도와 과정이 의혹 투성이였고, 국민을 통보 대상으로만 여겼기 때문입니다. 국민의 알 권리가 제대로 보장되고, 재판 관여자들이 보다 신중해지고, 투명한 진행 속에서 미심쩍은 의혹들이 다소라도 불식될 수 있다면, 이런 중대 국사범죄에 대해서는 공개원칙이 이 기회에 새로운 관례로서 정착되어야 할 것입니다.

국회에 답할 책무

지금 대법원은 부쩍 사법부독립을 강조합니다. 대법원장의 퇴진이나 국회 출석 요구는 삼권분립과 사법부독립을 침해한다고 합니다. 그러나 사법권 독립은 사법부의 독립왕국을 차리라는 게 아니라, 기능상의 분립일 뿐입니다. 삼권 분립은 독재를 막고, 권력 간 견제와 균형을 통해 주권자 국민을 더 잘 섬기기 위한 수단입니다. 개별 재판에서는 법관이 법률과 양심에 따라 독립하여 재판해야 합니다. 그러나 대법원장은 입법부, 행정부와 협력도 하고 견제도 합니다.

국회법 제121조는 “국회는 대법원장의 출석을 요구”할 수 있고, “특정한 사안에 대해 질문”할 권한이 있다고 명시합니다. 본회의는 물론 법사위에서도 마찬가지입니다. 국회는 사법부의 수장을 부를 때는 신중해야 합니다. 하지만 국회의 요구가 있으면, 대법원장은 출석해서 답변해야 합니다. 출석한 대법원장이 어떻게 답변하는가를 보고 들으면서 국회는 물론 국민들이 판단할 것입니다. 출석 답변한 전례도 있습니다. 존경받는 김병로 초대 대법원장은 여러 차례 국회에 출석하여 무게 있는 답변을 했습니다. 특히 헌정이 위기에 처하면 국회는 대법원장의 말씀을 청했습니다. 사법부의 위신은 침묵과 회피로 세워지지 않습니다. 조희대 대법원장은 불출석을 기본으로 깔고, 사유서 대신 해명서로 대응하고 있습니다. 국회를 무시하는 것이고, 법률 위반이고, 잘못된 관행에 체질화된 탓입니다.

국회와 사법부는 매우 긴밀하게 연결되어 있습니다. 국회는 입법권, 예산권, 인사동의권, 국정감사권을 갖고 있습니다. 사법부는 국회가 정한 법률, 예산, 인사의 범위 내에서 사법권을 행사하고, 국회의 국정감사를 받습니다. 대법원장은 외부와 격리된 사법성채의 ‘제왕’이 아니라, 주권자 국민을 섬기는 자세로 적극 소통해야 합니다.

사법부의 수구적, 현상유지적 자세를 탈피하고, 개혁에너지의 집중이 필요하다

사법부는 이제 국민의 절실한 요구와 사법 서비스에 대한 시대적 기대에 부응하기 위하여, 자체적인 혁신을 담은 종합 대책을 스스로 마련하고 제시해야 합니다. 2003년-2004년 사법부는 사법개혁위원회를 출범시켜, 법조일원화, 국민참여재판, 법학전문대학원, 양형위원회와 같은 새로운 시대적 개혁과제를 집약하고 결국은 제도화의 단계까지 성취했습니다. 당시의 시대적 요구에 적극 부응한 성과물입니다.

그런데 현재 사법부는 아무런 개혁플랜을 가동시키지 못한 채, 방어적이고 수구적인 태도만 취하고 있습니다. 현재와 같은 소극적이고 수구적인 태도로는 결코 국민을 설득할 수 없으며, 오히려 사법부에 대한 불신만을 가중시킬 뿐입니다. 진정으로 국민을 위한 사법으로 거듭나기 위해서는 사법 결정의 투명성을 확보하기 위한 판결문 전면 공개와 재판 중계의 확대가 선행되어야 합니다. 아울러 국민참여재판의 필수화와 법원행정처의 탈법관화, 그리고 대법관 제청 이전에 국민의 목소리를 담을 수 있는 공론화 시스템 도입 등 사법 과정 전반에 걸친 국민 참여의 제도화와 다양화가 시급합니다.

뿐만 아니라 전·현직 법관의 유착 비리를 근절하기 위한 근본적인 처방을 제시하고, 법률 서비스의 고른 분배와 지역 균형 발전을 위한 대법원의 지방 이전, 인천고등법원에 이은 추가적인 법원 확충 등 과감한 구조적 개혁을 단행해야 합니다. 이러한 '국민에 의한 사법'의 구상을 본격적으로 펼치고 치열한 토론을 거쳐 새로운 제도적 기틀을 마련하는 것이 사법부 앞에 놓인 시대적 소명입니다.

다만 이러한 거대한 개혁의 청사진을 현실로 구현하기 위해서는 엄청난 개혁 에너지의 집결과 집중이 필요합니다. 하지만 현재와 같이 영향력과 신뢰도가 현저히 떨어진 조희대 대법원장 체제로는 그 어떤 혁신도 힘 있게 추진하기 어렵습니다. 따라서 조희대 대법원장의 사퇴는 과거의 재판에 대한 책임 있는 성찰이라는 측면뿐만 아니라, 미래 사법 제도의 건설이라는 대승적 차원에서도 불가피한 선택입니다.

만약 현재의 조희대 대법원체제가 남은 10여개월의 임기를 고수하고자 한다면, 대법원은 국민을 설득할 개혁안을 내놓기는커녕 기득권 보전과 현상 유지에만 급급하며 시간을 허비하게 될 것입니다. 사법부가 다시 국민에게 감동을 주고 신뢰를 회복하기 위해서는 대법원장의 자진퇴진을 통해 심기일전하여, 개혁의 새로운 물꼬를 트고, 근본적인 체질 개선을 위한 전면적인 태세 전환에 나서야 합니다.

※ 이 글은 필자가 <한겨레>에 쓰고 있는 <한인섭의 시민헌법시대> 칼럼을 재구성한 것임.

사법개혁 연속세미나 최종안

주권자 국민에 의한

사법 민주화의 방향과 과제

연속세미나 운영 T/F

I. 서론: 사법개혁은 왜 지금인가

대한민국 사법에 대한 국민의 신뢰는 위기 상태에 있다. 12.3 내란 관련 재판에서 드러난 재판부의 편향성, '유전무죄 무전유죄'로 고착화된 전관예우, 2008년 도입 이후 18년이 지나도록 전체 대상 사건의 1.2%에 불과한 국민참여재판 시행률—이 수치들은 사법이 주권자 국민으로부터 얼마나 멀리 떨어져 있는지를 웅변한다.

2025년 12월부터 진행된 '주권자 국민에 의한 사법개혁 연속세미나'는 여섯 차례의 세미나와 두 차례의 방송 좌담회를 통해 학계·법조계·시민사회의 폭넓은 논의를 집약해 왔다. 본 리포트는 해당 세미나들에서 제안된 사법 분야 실무자, 학자 및 여러 시민들의 의견을 종합하여 '주권자 국민에 의한 사법개혁'의 최종안을 체계적으로 정리한다.

핵심 명제는 단순하다. 사법개혁의 목적은 헌법 제1조 국민주권 원칙 등 헌법정신의 실현이고, 그 핵심은 사법 민주화이며, 사법 민주화는 우리 국민이 해방 후 80년 동안 이루어온 민주화의 완성이다.

사법의 역사는 '근대 사법(법관에 의한 재판)'에서 '현대 사법(국민에 의한 재판)'으로의 이행 과정이다. 근대 사법이 직업법관의 전문성과 독립성을 중심으로 조직되었다면, 현대 사법은 주권자 국민의 직접 참여를 통해 정당성을 확보한다. 한국은 헌법 형식으로는 이미 현대 국가이나, 사법 실질에서는 여전히 근대 사법에 머물러 있다. 사법 민주화는 이 간극을 메우는 작업이다.

2025년 6월 정권교체 이래 민주당이 주도해온 사법개혁 의제—법왜곡죄, 재판소원, 대법관 증원—는 모두 법원 내부의 권력 재편에 그친다. 이 의제들에서 배심제와 참심제는 완전히 빠져 있다. 이는 사법 민주화가 아니라 법조 엘리트 내부의 세력 재편이다. 시민의 사법주권 회복이 진정한 사법개혁의 핵심임을 직시해야 한다.

2026년 2월 28일 국회를 통과한 법왜곡죄·재판소원·대법관 증원 관련 법안들은 중요한 첫걸음이나, 본 최종안이 지향하는 사법 민주화의 도달점과는 상당한 거리가 있다. 이하에서는 통과된 법안들의 이행을 전제하면서, 그 너머의 과제를 논한다.

II. 한국 사법의 구조적 문제 진단

1. '사법권 독립' 이데올로기의 폐해

사법권 독립은 지고지순의 원리가 아니라 하나의 이데올로기다. 법관의 주관적 세계관·정치성향·편견을 제어할 방법 없이 법원을 독립시켜 두기만 하면 공정한 재판이 이루어질 것이라는 예단이 그 본질이다. 그 귀결은 '법의 지배'가 아닌 '판사의 지배', 나아가 선출되지 않은 소수 법복귀족이 국가를 지배하는 '사법통치(juristocracy)'다. 사법권 독립은 인권보호, 법치주의를 위한 수단이지 그 자체가 목적이 아니며, 주권자인 국민의 민주적 통제를 회피하기 위한 방패일 수 없다.

직업법관은 국민의 위임을 받은 공직자일 뿐이다. 사법권이 국민으로부터 나오는 권력이라면(헌법 제1조), 국민은 그 권력의 행사를 위임할 수도 있고 직접 행사할 수도 있다. 법관의 독립은 외부 압력으로부터의 독립을 의미하지, 주권자 국민의 민주적 통제로부터의 독립을 의미하지 않는다.

권력분립은 수평적 견제(입법·행정·사법 간)뿐 아니라 수직적 견제(국민과 국가권력 간)까지 포함한다. 수평적 권력분립만으로는 세 기관이 모두 국민으로부터 멀어지는 '엘리트 담합'을 막을 수 없다. 배심제·참심제는 수직적 권력분립의 사법적 구현이다.

2. '사법주권 찬탈' 현실

행정부와 입법부는 선거를 통해 주기적으로 주권자의 통제를 받는다. 반면 사법부는 임명직 법관들에 의해 독점된다. 정철승 변호사의 지적처럼, 사법권이 선거로 견제받지 않는 '성역'으로 남는다면 이는 법률가에 의한 주권 찬탈이다.

국민참여재판이 도입된 2008년부터 2022년까지 14년간 대상 사건 24만여 건 가운데 단 1.2%만 시행되었다. 매년 시행 건수는 150건, 배심원으로 참여한 시민은 1,500명을 넘지 못한다. 영국의 11만 명, 미국의 16만여 명과 비교할 때 한국의 시민 사법참여는 사실상 형식에 불과하다.

현재 OECD 국가 중 배심제나 참심제 없이 전적으로 직업법관에 의해 사법과정을 운영하는 나라는 네덜란드, 이스라엘, 칠레, 튀르키예 4개국뿐이다. 한국은 국민참여재판을 운영하지만, 배심원의 평결에 구속력을 주지 않는다. 구속력 없는 허울뿐인 배심제를 운영하는 나라는 전 세계에서 우리나라가 유일하다. 이것이 한국 사법의 현주소다.

현행 국민참여재판은 배심원제와 참심원제 요소가 뒤섞여 있으면서도 어느 한 제도의 원형을 충실히 따르지 못하는 혼종이다. 이 혼종 설계가 저조한 시행률의 구조적 원인이다. 진정한 개혁은 이 혼종을 청산하고 명확한 원형에 기반한 제도를 확립하는 것이다.

3. 제도화된 부정·부패 구조와 전관예우

정철승 변호사는 '한국의 사법제도는 부정·부패가 제도화된 것'이라고 단언한다. 부정·부패란 공적 권한이나 지위를 이용하여 사적 이익을 취하는 것을 의미하는데, 한국의 사법제도는 판·검사가 공직 수행을 통해 얻은 전문적 지식, 경험 및 인맥을 이용하여 변호사 보수 명목의 사적 이익을 취하는 것이 제도화되어 있기 때문이다.

정상적인 국가들에서는 판사가 퇴임 후 변호사로 개업해서 소위 전관임을 내세워 돈을 버는 나라는 없다. 만약 판사 출신이 변호사로 개업해서 그런 행위를 한다면 그것은 지탄받을 일일 뿐 아니라 범죄로까지 여겨진다. 전관예우는 위와 같은 제도화된 부정부패의 핵심적인 수익구조일 수밖에 없고, 이런 사법부의 제도화된 부패구조를 이용하여 부자와 권력자 등은 공정한 사법이 미치지 않는 특권집단이 된다.

미국에서 전직 판사가 변호사 개업 후 전관임을 내세우는 사례는 전혀 없다. 이는 실정법 규정 때문이 아니라, 현직 판사들이 그런 행위를 죄악시하고 철저하게 응징하는 직업 문화 때문이다. 근본적으로는, 미국 검사는 기소권이 없고 공소유지권만 있기 때문에 전관예우가 구조적으로 성립할 수 없다. 반면 한국 검사는 기소권이라는 강력한 결정권을 보유하기에 전관예우가 구조적으로 허용된다. 기소독점권 타파 없이 전관예우 근절은 불가능하다.

III. 주요국 시민 사법참여 비교

배심제와 참심제는 '시민은 동료시민의 재판을 받을 권리가 있다'는 명제에 뿌리박은 시민 사법주권의 제도화 방식이다. 이것은 근대적 발명품이 아니다.

고전기 아테네 민주정치의 사법제도는 오늘날 영미법계와 대륙법계 모두에 두 가지 핵심 원리를 남겼다. 첫째, 정부 관료의 사법권력을 최소화하고 시민 민중이 전면에 배치될 것. 둘째, 특정 법조인의 교육이나 경력이 아니라 일반 상식에 의거하여 판결을 도출할 것. 이 두 원리는 현대 사법 민주화 논의의 출발점이다.

1. 영국: 3중 통로의 시민 사법주권

영국은 배심제·참심제·치안판사제라는 3중 통로로 국민의 사법주권을 보장한다. 비전문 시민 치안판사가 경범죄 사건의 95% 이상을 심리·판결하며, 고용·사회보장·의료·이민·조세 등 전문분야 심판소에서는 해당 분야 비법률가 전문가들이 참심원으로 참여한다.

2024년 4월 현재 잉글랜드와 웨일즈 지역에서만 14,576명이 치안판사로 활동한다(원안의 '3,300명'은 전문심판소 참심원 수로, 치안판사 수와 혼동된 오류). 2022년 기준 전문심판소 비법률가 참심원은 3,300명, 민사재판 배심원으로 참여한 시민은 11만 명 이상이다.

영국 사법권이 입법부 관할 아래 있어 '독립'보다 '통합·통제' 측면이 강한 것은 사법독립이 기관 독점을 의미하지 않음을 보여준다.

2. 독일: 참심제와 역사적 교훈

독일의 참심원(Schöffe) 제도는 전문 판사 2~3명과 시민법관 2명이 함께 재판부를 구성하며, 시민은 사실·법률 판단과 양형에 투표권을 행사한다. 2020년 기준 참심원 수는 123,126명에 달한다.

독일은 1924년 이른바 Emminger 개혁을 통해 순수 배심제에서 참심제로 전환했다. 이 전환은 국민의 사법 참여를 후퇴시키고 법관의 영향력을 강화하여, 결과적으로 나치 시대 관대한 판결을 낳는 데 기여했다는 역사적 평가가 있다. 설계가 나쁜 참심제는 오히려 시민 참여를 형식화할 수 있다. 한국의 제도 설계 시 반드시 고려해야 할 경고다.

독일 연방대법원 법관 수는 330명 이상인 반면, 한국 대법관은 14명에 불과하다. 이 차이는 한국의 대법원이 지나치게 권력이 집중된 단일 정점 구조임을 보여주는 수치이며, V장에서 다루는 복수 최고법원 체제로의 전환 논거가 된다.

독일에서 일반 법원의 사법행정은 법원 내부가 아니라 연방정부 부처(법무부)가 담당한다. 이는 한국의 법원행정처 폐지 주장을 뒷받침하는 중요한 비교 근거다.

3. 일본: 재판원제 도입

일본은 사법개혁의 핵심을 사법 민주화로 인식하고 2009년부터 일반 시민들 중에서 무작위로 선발된 시민법관(재판원; Saiban-in) 6명이 직업법관 3명과 함께 혼합 재판부를 구성하여 사실 판단, 법률 적용 및 양형 결정을 하는 재판원제를 시행하고 있다. 도입 초기의 우려와 달리 시민 참여율과 만족도는 94%에 달해 사법 신뢰를 크게 높였다.

일본 최고재판소는 15인의 판사 중 법관 출신 6인만을 할당하고, 나머지는 변호사(5), 검찰(2), 행정(1), 외교(1), 학계(1)로 구성된다. 법관 출신만으로 구성되지 않도록 직역별 다양성을 헌법적으로 보장한 것이다. 한국의 대법관 선발 민주화 논의에서 선발 절차 개선에 그치지 않고 구성의 다양성을 명시적으로 요구해야 한다는 논거다.

4. 대만: 국민법관제 도입

한국과 유사하게 권위주의 체제를 거치며 사법 불신이 깊었던 대만도 사법개혁의 핵심을 사법 민주화로 인식하고 2020년 일본의 재판원제와 거의 동일한 국민법관법이 제정되어 2023년부터 시행됐다. 직업법관 3명과 국민법관 6명 총 9명이 합의체를 구성해 사실인정과 양형을 함께 결정한다. 한국의 권고적 배심제와 달리 국민법관은 직업법관과 동등한 결정권을 가진다.

5. 미국: 배심제와 증거개시 제도

배심제가 가장 활발한 나라는 미국이다. 미국헌법에 따라 형사소송뿐 아니라 민사소송에도 배심재판을 요구할 수 있고, 중범죄인의 경우 기소여부 판단에도 배심재판을 요구할 수 있다. 2024 회계연도 기준 연방법원 민형사 소배심원 25만 5,335명 소환에 16만 3,083명 복무, 형사기소 대배심원 9만 8,324명 소환에 7만 8,398명 복무했다.

미국 주법원에서는 수사기관인 경찰이 공소제기를 검찰이 아닌 법원에 직접 하고, 법원(치안판사)에서 기소 여부를 결정한다. 검사는 기소결정권이 없으며 수사기관이 법원에 넘긴 사건과 관련해 법원의 기소결정을 얻어내기 위한 공소유지를 담당한다. 이 구조가 전관예우를 구조적으로 불가능하게 한다.

'비전문가가 어떻게 법률 문제를 판단하느냐'는 배심제 반론은 완전한 오해에서 비롯된다. 미국 배심제도에서 법률문제는 판사가, 사실문제 판단은 배심원이 담당하도록 구분되어 서로 견제와 균형을 이룬다. 배심원에게는 사실판단 권한만 부여하고, 증거능력의 판단(위법수집증거 배제 등 법률 문제)은 판사가 담당한다. 이렇게 사법권력을 나누어 가지는 구조가 배심제의 진정한 작동 원리다.

유럽 대륙에서는 프랑스 대혁명 직후 프랑스가 배심제를 처음으로 도입했으며, 1848년 혁명기를 거쳐 유럽 각국에 확산된다. 그러나 대륙법계 국가들은 20세기에 들어서 독일을 필두로 대부분 배심제를 참심제로 바꾼다. 참심제가 더 비용효율적이고 직업법관 친화적이라고 본 결과다. 사법 민주주의는 근대의 발명이 아니며, 제도 설계의 선택이 역사적으로 어떤 결과를 낳았는지 교훈이 된다.

18세기 수학자 Condorcet는 구성원 각각이 올바른 판단을 내릴 확률이 50% 이상이라면, 다수결 집단의 결정이 개인의 결정보다 더 정확할 확률은 구성원 수에 따라 급격히 상승한다는 수학적 정리를 증명했다. 이는 '비전문가가 어떻게 법률 문제를 판단하느냐'는 반론에 대한 이론적 반박이다. 건전한 시민들에 의한 집단 판단이 개별 직업법관의 판단보다 더 올바른 결론을 낼 수 있음이 수학적으로 지지된다.

영국, 프랑스, 독일 등에서는 민사뿐 아니라 형사에서도 시민 개인이 보충적으로 기소권을 가진다. 정부 관료(검찰)가 기소하지 않는 경우, 개인이 직접 형사 기소를 할 수 있다. 이는 국가 공권력의 대리가 미흡할 때 주권자 개개인이 보충할 수 있는 권리의 제도화이다. 한국 검찰이 안하무인의 권력기관화한 원인 중 하나가 기소독점권임을 이 비교가 보여준다.

IV. 주권자 국민에 의한 사법개혁 최종안

사법 민주화는 단일한 조치가 아니라 ① 사법 주체의 민주화, ② 사법 과정의 민주화, ③ 사법 책임의 강화, ④ 사법 접근성의 제고라는 네 차원에서 동시에 추진되어야 한다. 이하 각 차원의 구체적 최종안을 제시한다.

1. 사법 주체의 민주화

(1) 국민참여재판의 전면 확대 및 배심·참심제 도입

두 제도를 본격적으로 도입하면 세 가지 장점이 있다. 첫째, 시민의 사법참여를 통해 직업법관의 사법독점권을 제한하고 사법을 민주화한다. 둘째, 시민이 직업법관의 사법권 행사에 대한 현장 감시자가 된다. 셋째—이것이 원안에 빠진 핵심이다—배심원과 참심원을 위해 집중심리 원칙이 도입됨으로써 공판중심주의가 실질화된다. 시민 배심원·참심원을 고작 5~10분 열리는 간헐적 공판에 월 1회씩 불러들일 수는 없기 때문이다.

현행 권고적 배심제는 실질적 의미를 갖지 못한다. 최종안은 다음을 제안한다:

유무죄를 다투는 무죄주장 사안, 정치인·기업인·유명인의 범죄 사안, 표현의 자유 관련 사안, 법왜곡 사안에 필수적 배심제를 도입하고 배심원 평결에 구속력을 부여한다.

아동·노동·사회보장·상사·지적재산권·의료·이민·조세 등 전문 분야에 참심제를 도입하여 전문가의 사법참여를 실질화한다.

배심원제와 참심제는 하이브리드 혼종이 아닌 각 제도의 원형을 충실히 따르도록 설계한다.

배심제의 단점은 감성적 결정의 위험성과 비용이다. 참심제는 영미식 배심제에 비해 적은 수의 전문가를 사법 과정에 끌어들임으로써 배심제의 단점을 보완하는 방식이다. 두 제도는 대립이 아니라 상호보완 관계다. 비용 효율성을 이유로 배심제 도입을 반대하는 논거는 참심제 확대로 충분히 대응할 수 있다.

'비전문가가 복잡한 법률 문제를 어떻게 판단하느냐'는 가장 흔한 반론은 근본적 오해에서 비롯된다. 미국 배심제도는 법률문제(증거능력 판단 등)는 판사가, 사실문제(유무죄 판단 등)는 배심원이 담당하도록 권한을 분리한다. 한국도 배심제 도입 시 이 분리 원칙을 명문화해야 한다.

참심제 실효성을 보장하기 위해 다음 운영 조건이 법제화되어야 한다:

(가) 사용자는 시민법관 복무를 이유로 해고·불이익 처분 금지, 복무 기간 유급 휴가 보장

(나) 적정 보수 지급 기준 법정화

(다) 정당한 사유 없는 복무 거부에 대한 제재 규정

(라) 시민법관의 사실·법률 판단 및 양형에 관한 직업법관과 동등한 투표권 보장

법관 선발 민주화는 선발 절차 개선에 그쳐서는 안 된다. 일본 최고재판소 모델처럼, 대법원 구성에서 법관 출신의 비율을 상한으로 제한하고, 변호사·검찰·행정·학계·시민사회 등 다양한 직역의 참여를 보장하는 직역 쿼터제를 도입해야 한다.

치안판사제는 영국의 독특하고 강력한 시민참여 제도이나, 변호사 공급과잉 현실에서 비법률가 치안판사제를 도입하자는 방안은 당위성과 현실성이 부족하다.

(2) 법관 선발의 민주화

대법원장 1인에게 집중된 임명제청권을 폐지하고, 영국처럼 비법조인이 일정 비율 참여하는 법관선발기구를 통해 모든 법관(대법관 포함)을 선발한다. 심급별 자격요건은 달리하되, 비법조인 심사를 모든 심급에서 필수화하는 것이 핵심이다.

(3) 기소 단계의 민주화: 기소배심제 및 사인소추권

국가소추주의 체제에서 인민은 고소·고발이라는 수사촉구권만을 가진다. 기소 여부를 인민이 직접 결정하는 기소배심제와, 국가의 수사·기소 해태에 대응해 인민이 직접 형사소송을 제기하는 사인소추권을 도입하여 인민의 소송개시권을 확보해야 한다.

영국, 프랑스, 독일에서 제도화된 보충적 사인소추권은 검찰 기소독점의 폐해를 시민이 직접 교정할 수 있는 최종 안전판이다. 지검장 민선제 역시 검찰 공권력을 지역 주민에게 책임지게 하는 수단으로 검토되어야 한다.

2. 사법 과정의 민주화

(1) 디스커버리·디스클로저 제도 도입

원안의 '디스커버리·디스클로저 제도'는 두 개념을 구별해야 한다. Discovery(증거개시)는 재판 전 당사자들이 서로 상대방이 가진 증거와 정보를 미리 공개하여 정보 불균형을 해소하고 쟁점을 명확히 하는 제도다. Disclosure(증거 공개)는 검사가 수사기록·증인진술서·물리적 증거·전문가 의견서 등을 피고인에게 미리 공개하되, 피고인에게 유리한 증거까지 의무적으로 제공하는 제도다. 두 제도는 독립적으로 설계되어야 하며, 특히 Disclosure의 경우 유리한 증거의 강제 제공 의무가 핵심이다.

(2) 재판 자료의 전면 공개

사법과정 투명성 확보는 부패 방지의 가장 강력한 수단이다. 형사사건의 미확정 판결문을 포함해 법원에 제출된 모든 재판 자료를 비실명 처리 없이 무상으로 전면 공개해야 한다.

(3) 판사 인사이동으로 인한 재판 중단 문제

한국 법정에서 흔히 목격되는 기이한 풍경이 하나 있다. 수조원대 사기 사건이나 한 사람의 명예와 인생이 걸린 중차대한 형사 재판이 결심(심리 종결)을 코앞에 두고 갑자기 멈추는 것이다. 재판 도중 판사가 인사이동으로 교체되고 새 판사가 처음부터 재판을 다시 시작하는 관행이다. 배심제에서는 이런 일이 구조적으로 불가능하다. 배심원들을 소집해서 결론을 내야 하기 때문에 케이스가 시작되면 최종 재판일을 미리 정하고 그에 맞추어 절차를 진행한다. 판사 인사이동으로 재판이 중단되는 문제는 사법 독립의 문제가 아니라 사법 행정의 민주화 문제다.

(4) 증거법 현대화

한국은 증거법이 소송법에 일부 포함되어 있을 뿐 단일법으로 제정되어 있지 않다. 증거능력 판단의 대부분이 법관의 재량에 맡겨져 있어 공정한 재판의 큰 장애가 된다. 미국에서 로스쿨 1학년 필수과목인 증거법을 독립된 법률로 제정하고, 위법수집증거 배제 원칙을 명확히 규정해야 한다.

3. 사법 책임의 강화

(1) 법관징계제도 전면 개편

탄핵제도는 사실상 작동하지 않는다. 12.3 내란 관련 재판에서 드러난 터무니없는 판결과 부적절한 행태에도 단 한 명의 판사도 탄핵소추된 바 없다. 법관징계기구를 대법원장으로부터 독립시켜 설치하고, 징계청구권을 소송당사자 및 일반 시민에게도 개방하며, 징계 종류에 해임을 포함해야 한다.

(2) 재판개입죄 및 법왜곡죄 신설·강화

이미 신설된 법왜곡죄에 더해, 법원 내외부의 재판 개입을 막는 '재판개입죄'를 신설한다. 재판소원 도입에 대한 반대론은 '독립된' 법원에 의해 기본적 인권을 침해당한 인민이 엄연히 존재한다는 부인할 수 없는 현실을 외면하고 있다.

(3) 전관예우 근절

전관예우 근절을 위한 최종안:

① 개업지 제한을 재직기간 전체로 확대,

② 고등부장 이상 법관, 헌법재판관, 검찰총장 및 검사장 출신의 개업 또는 소송대리 금지,

③ 독일식 변호사 보수에 대한 법적 규율 또는 일본식 전관 출신 변호사 수임사건 내역 전면 공개 제도화,

④ 배심제·참심제 도입을 통해 재판 과정에 '보는 눈'을 확대함으로써 비리 가능성을 구조적으로 감소.

법관 선발 민주화는 내부 패거리 문화 청산과 결합되어야 한다. 민사판례연구회로 대표되는 법조계 최대 사조직은 이른바 '사법부 하나회'로, 전관예우의 통로이자 특정 성향의 판사들이 주요 보직을 독점하게 하는 카르텔이다. 이러한 내부 패거리 조직의 해체 없이는 법관 선발 제도 개선이 형식화될 위험이 있다.

4. 사법 접근성 제고

인구 대비 법원 수는 독일의 4분의 1 수준(시군법원 제외 시 7분의 1)에 불과하다. 재판청구권을 실질적으로 보장하려면 다음이 필요하다:

(1) 법원의 획기적 증설 및 이에 상응하는 법관 수 증대

(2) 로스쿨 총입학정원 폐지, 변호사시험 자격시험화, 응시자격 개방을 통한 변호사 수 획기적 증대

(3) 재판연구관을 법관이 아닌 변호사로 충원(미국 연방대법원의 law clerk 모델)

(4) 법원행정처 행정법관 폐지 또는 최소화(재판에 참여하지 않는 법관 불필요)

5. 검찰개혁

세미나 참여자들 다수가 지적하듯 판·검사 권력 집중이 한국 사법 부정·부패의 구조적 원인이다. 검찰개혁 없는 사법개혁은 절반의 개혁에 그친다.

(1) 기소독점권 타파

한국 검찰이 권력기관화한 핵심 원인은 기소독점권이다. 수사권과 기소권의 분리만으로는 각각의 권력 오남용 관행이 중단되거나 정화되지 않는다. 궁극적으로 국민 개개인이 공권력의 행사를 수정할 수 있는 권한을 보유하도록 제도를 갖추어야 한다.

(2) 기소배심제 도입

미국식 대배심(Grand Jury) 제도를 참조하여, 공직자 뇌물·대규모 사기·정치적 형사사건 등 중요 사건에 대해 시민으로 구성된 기소배심이 기소 여부를 결정하거나 수사 과정을 승인하는 제도를 도입한다. 최근 뉴욕 대배심이 트럼프 보복성 기소 시도를 거부한 사례는, 기소배심이 권력의 정치적 기소를 억제하는 강력한 안전판이 될 수 있음을 보여준다.

(3) 검찰심사회 도입

일본식 검찰심사회 모델을 참조하여, 불기소 처분에 대해 시민으로 구성된 검찰심사회가 재심사하고 필요시 강제 기소를 명할 수 있는 제도를 도입한다. 현행 헌법소원 제도의 불기소 결정 대상 확대와 병행 추진할 수 있다.

(4) 사인소추권 법제화

검찰이 기소를 하지 않는 경우 개인이 직접 형사 기소를 할 수 있는 보충적 사인소추권을 법제화한다. 지검장 민선제 도입도 함께 검토한다.

(5) 상설특검 제한

상설특검 남용을 방지하기 위해 동시 가동 가능한 특검의 수를 법률로 상한 규정한다.

V. 중장기 과제: 헌법 개정의 방향

현행 헌법 조항들은 사법 민주화의 근본 장벽이다. 헌법 개정이 가능해지는 시기에는 다음의 방향을 추구해야 한다.

(1) 제27조의 재판청구권을 '공정한 재판을 받을 권리'로 재정립한다.

(2) 제104조의 대법원장 임명제청권을 폐지해 국민 참여에 의한 법관 임명을 명문화한다.

(3) 제103조의 '양심에 따른' 재판 조항을 삭제해 오직 헌법과 법률에 의한 재판만을 허용한다.

(4) 단일 대법원 체제를 벗어나 권리의 최종적 구제를 담당하는 복수의 최고법원 체제로 전환한다.

독일 연방대법원 법관 수 330명 이상 대비 한국 대법관 14명이라는 극단적 격차는, 한국의 대법원이 특정 소수에게 지나치게 큰 권력을 집중시키는 구조적 취약점을 지닌다는 증거다. 복수 최고법원 체제 또는 대법관 대폭 증원(50명 이상)은 이 집중 문제의 해결책이다.

VI. 결론: 주권자로부터의 출발

국회·정부·법원 주도의 전문가 중심 사법개혁은 모두 실패했다. 이제 주권자 시민에게서 답을 찾아야 한다. 무작위 추출되는 다수 시민들의 숙의(熟議)가 하나의 답이 될 수 있다.

사법 민주화가 완성된다 해도 자본주의 체제의 계급성이 사법에서 완전히 사라지지는 않을 수 있다. 그러나 그동안 사법에서 계급성의 발현을 억제하기 위한 최소한의 차선책마저 허용하지 않았던 한국 사회에서, 그마저도 절실한 진전이다.

권력분립은 입법·행정·사법 간의 수평적 견제로 완성되지 않는다. 국민과 국가권력 간의 수직적 견제—국민이 국가의 사법 권력 행사를 직접 통제하는 구조—가 갖추어질 때 비로소 민주주의의 완성에 가까워진다. 배심제·참심제는 수직적 권력분립의 사법적 구현이다.

배심제·참심제·사인소추권 등 시민의 사법참여제도의 구현은 사법제도만의 변혁이 아니다. 근본적으로 한국 시민 민중 자 의식의 변화를 동반하지 않고서는 실현 불가능한 것이다. 다만, 12.3 내란을 통해 다수가 사법권력이 얼마나 본질적인 주권적 권력인지를 자각할 수 있는 기회를 가졌다는 것은 불행 중 다행이다. 사법 민주화를 위한 시민 역량은 제도 도입과 함께 성장할 것이다.

헌법 제1조—대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다—를 사법의 영역에서 완성하는 것이 본 세미나가 도출한 최종안의 정신이다. 사법 민주화, 더 이상 미룰 수 없다.

[정철승 토론문]

Ⅰ. 식민지 통치사법의 망령과 독재의 하수인

ㅡ사법부 환골탈태를 위한 역사의 준엄한 명령을

제국 일본은 식민지 지배를 정당화하고 효율적으로 통제하기 위해 대만과 조선에 본국과 유사한 사법제도를 이식했다. 이들은 판사와 검사를 직접 파견하거나 현지인을 포섭하여 임명했다. 이른바 ‘법치(法治)’라는 외피를 둘렀으나, 본질은 식민지 신민을 억압하기 위한 고도의 통치 기제였다. 안중근 의사의 이토 히로부미 저격 사건이나 윤봉길 의사의 홍구공원 거사 등 수많은 독립투사들의 의거는 일제가 세운 법정에서 ‘비도’나 ‘폭도’의 흉악한 범죄로 단죄되었다. 법은 정의를 실현하는 수단이 아니라, 저항하는 민중을 합법적으로 살해하는 형장의 이슬과 같았다.

당시 식민지 법정에 선 판사들과 검사들의 마인드는 지극히 폭력적이었다. 일본 본국에서 파견된 사법 관료들에게 식민지 조선인은 동등한 권리를 가진 인격체가 아닌, 길들여야 할 피지배자에 불과했던 것이다. 그들은 재판 과정에서 피고인에게 난폭한 언사를 일삼았으며, 가혹한 고문으로 얻어낸 자백을 근거로 잔혹한 중형을 선고했다. 검사들은 더욱 노골적이었다. 그들은 스스로를 인권의 옹호자가 아닌, 천황의 지배 정책을 전방위에서 수행하는 ‘사법 경찰’의 연장선으로 인식했다. 이들에게 사법권은 국가 권력을 비판으로부터 방어하고, 식민 지배의 안정을 위협하는 요소를 제거하는 도구에 불과했다.

비극적인 역사는 해방 이후에도 멈추지 않고 대한민국 사법부의 뼈대를 형성했다. 식민지 사법 기구에서 지배자의 논리와 기술을 체득한 조선인 판·검사들은 미군정기와 정부 수립기를 거치며 청산되기는커녕 오히려 대한민국 법원과 검찰의 설계자로 화려하게 복귀했다. 이들은 초대 대법원장, 대법관, 검찰총장, 검사장 등 사법부의 모든 요직을 독점하며 거대한 권세를 누렸던 것이다. 이 과정에서 일제강점기 특유의 선민의식, 관료주의적 권위주의, 그리고 ‘국가 안보’를 명분으로 인권을 부차적인 것으로 치부하는 마인드가 후배 사법 관료들에게 고스란히 전수되었다. 이른바 ‘식민지 통치사법의 대물림’이 이루어진 것이다.

특히 1970년대와 80년대 군사독재 시절, 이러한 식민지적 사법 마인드는 절정에 달했다. 유신 헌법과 긴급조치라는 반민주적 법령 아래에서 사법부는 권력의 ‘시녀’를 자처했다. 1975년 '인혁당 재건위 사건'에서 대법원이 사형 확정판결을 내린 지 불과 18시간 만에 사형이 집행된 사건은 사법 역사상 지울 수 없는 치욕이자 ‘사법 살인’의 전형이었다. 당시 판사와 검사들은 피고인의 고문 사실을 외면했고, 국가 권력의 안위를 위해 무고한 시민의 생명을 제물로 바쳤다. 식민지 시절 독립투사를 탄압하던 그 서슬 퍼런 칼날이, 해방된 조국에서 민주주의를 열망하는 대학생과 노동자들의 목을 겨누게 된 것이다.

국민은 이제 우리 사법부의 뿌리에 흐르는 이 뒤틀린 역사의 연대기를 분명하게 인지해야 한다. 대한민국 사법 제도가 여전히 국민 위에 군림하려 하거나, 검찰권이 남용되고, 법원이 권력의 향배에 따라 흔들리는 모습을 보인다면, 이는 식민지 사법의 잔재가 우리 사회 깊숙이 뿌리 박혀 있다는 증거다. 인권의 최후 보루여야 할 사법 기구가 스스로를 ‘지배의 주체’로 인식하는 한, 진정한 민주 법치주의는 요원하다. 낡은 권위주의와 식민지적 발상을 완전히 걷어내는 사법적 해방이 필요한 시점이다.

결론적으로, 사법 제도를 뼈대부터 완전히 재설계하는 근본적인 개혁이 단행되어야 한다. 인적 쇄신을 넘어, 사법 행정의 독점적 구조를 타파하고 주권자인 국민이 직접 사법의 공정성을 감시하고 견제할 수 있는 민주적 통제 장치를 강화해야 한다. 과거의 망령에서 벗어나 국민의 신뢰를 받는 ‘정의의 전당’으로 거듭나는 것, 그것이 역사의 부채를 갚고 미래로 나아가는 유일한 길이다.

Ⅱ. 부정부패를 제도화 한 한국 사법제도

ㅡ전관예우라는 범죄행위를 근절해야

사법개혁과 시민변호인단의 의의

사법개혁 논의는 30년 전인 YS 정부부터 시작되었는데, 정치민주화와 비교하여 사법민주화의 성과가 적었던 이유는 논의가 전문가들에 의해 독점되었기 때문이다.

전문가란 "이해관계자"의 다른 이름이라는 말이 있듯이, 사법개혁 관련 소위 전문가들은 기존 사법제도에 이해관계를 가진 사람들이기 때문에 개혁의 필요성과 내용에 대해 소극적 보수적인 태도를 가지기 쉽다.

최고의 인재들로 구성된 케네디/존슨 행정부가 베트남 전쟁이라는 최악의 정책결정을 했던 이유를 파헤친 데이비드 핼버스탬의 『최고의 인재들』(The Best and the Brightest)이라는 책에는 지나친 전문가 그룹의 의존성을 그 중요한 이유 중 하나로 들고 있다.

그러므로, 사법개혁의 가장 이상적인 방식은 주권자인 시민들 사이에 사법개혁의 필요성에 대한 지배적인 여론이 형성된 후에 그 구체적인 방안을 전문가 집단이 마련하는 방식이 아닐까 생각된다.

그러므로, 진정한 사법개혁의 필요성에 대한 시민사회의 이해 확산과 여론 형성에 주력하고 있는 우리 시민변호인단의 활동이야말로 올바른 방법론이 아닐 수 없다.

엘리트가 부패한 특이한 사회ㅡ'전관예우'라는 범죄행위

외국의 학자가 '한국은 엘리트들이 부패한 특이한 사회다'라고 말했다고 한다. 그 학자는 오해한 것이다. 한국은 부정부패를 합법적으로 하기 위해 엘리트가 되려고 발버둥치는 사회다. 그 이유는 한국의 사법제도가 바로 부정부패를 제도화한 것이기 때문이다.

부정, 부패란 공적 권한이나 지위를 이용하여 사적 이익을 취하는 것을 의미하는데, 한국의 사법제도는 판,검사가 공직 수행을 통해 얻은 전문적 지식, 경험 및 인맥을 이용하여 변호사 보수 명목의 사적 이익을 취하는 것이 관행일 뿐 아니라 제도로 고착되어 있기 때문이다.

전 세계 그 어떤 정상적인 국가들에서도 검,판사 특히 판사가 퇴임 후 변호사로 개업해서 소위 전관임을 내세워 돈을 버는 나라는 없다. 만약 판사 출신이 변호사로 개업해서 그런 행위를 한다면 그것은 법조윤리에 반하는 것일 뿐 아니라 범죄로까지 여겨진다.

한국은 가장 영리한 학생들이 그런 제도화된 부정부패를 저지르는 것을 장래 희망으로 삼고 열심히 공부해서 법대에 가고 사법시험에 합격해서 검,판사가 되는 것을 인생의 성공이라며 동경하는 사회다. 전관예우는 위와 같은 제도화된 부정부패의 필연적인 결과일 수밖에 없다.

부정부패를 제도화 한 한국 사법제도

부정부패를 제도화한 한국의 사법제도 시스템이 얼마나 국가 사회에 유해한 것인지는 위와 같은 제도나 관행이 다른 공직 분야로 번질 경우 얼마나 심각한 문제가 발생하는지만을 보더라도 쉽게 알 수 있다. 예를 들어보겠다.

첫째, 경제관료 출신의 국무총리 한덕수는 경제부처에서 퇴임한 후 김앤장에 들어가서 연 수십억의 고액 연봉을 받으면서 경제부처 후배들에게 로비를 벌이는 짓을 했는데 그것은 사법부에서 검,판사라는 사법관료들이 일제강점기부터 해왔던 짓을 한덕수가 행정부에서 처음으로 흉내냈던 것이다.

그 결과, 한덕수는 경제부처 등 행정관료들의 롤 모델이 되었고, 행정관료들은 국가, 사회를 위해 필요한 제도나 행정이 아니라 대형 로펌에 취직한 선배 행정관료들이 로비하는 제도나 행정을 우선하는 행태가 퍼지게 되었다.

둘째, 검찰개혁으로 인해 수사권을 갖게 된 경찰 역시 경찰 간부들이 대형 로펌에 취직해서 후배 경찰 간부들에게 사건 관련 로비를 하는 것이 막대한 수익모델이 되어 버렸다. 그 결과, 경찰 수사의 공정성은 심각할 정도로 훼손되고 있다.

사법부에서는 100년 이상 동안 관행과 제도가 되었던 행태가 다른 공적 영역에 퍼지자 마자 위와 같은 심각한 부정부패의 문제가 발생되고 있는 것이다.이런 예를 통해 한국의 사법제도를 부정부패를 제도화한 것이라고 말한 이유를 쉽게 이해할 수 있을 것이다.

진정한 사법개혁의 길

저는 한국 사법부, 판사들을 3단어로 특징짓는다면 기회주의, 권위주의 그리고 특권의식이라고 말하고 싶다. 한국 사법부, 판사들의 피속에는 저 3가지 DNA가 면면히 이어내려오면서 동종교배, 순혈주의를 통해 갈 수록 강화되고 있다.

이익을 좇아 대세와 시류에 영합하는 태도를 기회주의라고 하는데 가장 극단적인 기회주의가 친일반역이었다.

해방 후 대한민국 사법부는 일제강점기에 침략국 수괴인 일왕에게 충성서약을 하고 그 부하인 조선총독에게 판사로 임명되어 반민족행위를 자행했던 반역자들에 의해 장악되었고, 그자들이 대법원장, 대법관, 법원장으로 부귀영화를 누리며 독재권력의 충실한 시녀 노릇을 하는 행태는 후배 판사들의 본보기가 되었다.

물론 해방 직후에는 과거를 참회했던 극소수 판사들이 있었지만 그들의 말로는 비참했고, 파렴치하게 미국 및 이승만 독재권력에 빌붙어 정판사 사건 등 용공조작사건을 통해 빨갱이 사냥을 하며 자주, 통일을 외친 민주시민들을 탄압했던 자들은 일제강점기보다 훨씬 더 벼락출세를 하며 잘 먹고 잘 살았다. 일제강점기 때 그들은 일본인 판사들의 뒤꽁무니만 쫒아다니던 2류들이었기 때문이다.

그런 2류라는 컴플렉스와 침략자에 부역한다는 자격지심은 그들이 동족들에게 더욱 고압적으로 군림하는 권위주의와 피지배층이 아닌 지배층에 속한다는 특권의식을 낳았다. 애초 일제강점기에 침략자 일제의 부역자인 판사가 되기로 결심했을 때 그들에게는 국민의 인권을 보호하고 부당한 공권력을 막겠다는 법관의 당연한 소명감이 있었을리 만무하다

그런 반역자들의 추하고 더러운 마인드를 물려받은 자들이 해방 후 70년 이상 한국 사법부를 채워왔던 것인데, 문제는 대다수 국민들은 독재정권의 폭압 때문에 이런 사실까지는 미처 알지 못했다는 사실이다.

이제 헌법정신을 구현하기 위한 민주화의 완성인 사법개혁만 남았다. 새 술은 새 부대에 담으라는 격언이 있지만 한국 사법부는 원래부터 정의와 인권, 진실이라는 고귀한 가치를 담기에는 너무나 불결한 오물통이었기 때문에 이제는 새 그릇을 만들어야만 한다. 그것이 바로 진정한 사법개혁인 것이다.

Ⅲ. 법조인 양성제도 개선방안

1. 로스쿨 제도 개선방안

가. 인가 대학 및 입학정원 감축

현재 전국 25개 대학에 로스쿨이 설치되어 있습니다. 총 입학정원은 매년 2,000명입니다. 교육의 질을 높이고 과도한 경쟁을 방지해야 합니다. 전국 로스쿨을 10개교 이내로 통폐합할 필요가 있습니다. 연간 총 입학정원 역시 1,500명 이하로 감축해야 합니다. 양적 팽창보다 질적 내실화가 중요합니다.

나. 개별 로스쿨 규모 대형화

현재 개별 로스쿨의 입학정원은 40명에서 150명 수준입니다. 정원이 적은 소규모 로스쿨은 다양한 법학과목 개설이 어렵습니다. 교원 확보와 재정 운영에도 한계가 있습니다. 로스쿨 통폐합을 통해 개별 대학의 규모를 키워야 합니다. 최소 학년당 100명 이상의 정원을 확보해야 합니다. 이를 통해 다양한 전문 선택과목 수강 환경을 보장해야 합니다.

다. 방송통신대 로스쿨 등 접근성 확대 방안 마련

현행 로스쿨은 주간 전일제 위주로 운영됩니다. 고액의 학비도 문제입니다. 생업에 종사하는 직장인이나 경제적 취약계층의 진입이 매우 어렵습니다. 저렴한 비용으로 수학할 수 있는 제도가 필요합니다. 한국방송통신대학교 등에 온라인 및 야간 중심의 로스쿨 과정을 신설해야 합니다.

2. 변호사시험 제도 개선방안

가. 변호사시험의 완전 자격시험화

변호사시험은 현재 사실상 정원제 선발시험처럼 운영됩니다. 합격률 저하로 인해 로스쿨은 수험기관으로 전락했습니다. 이는 다양한 전문 법조인 양성이라는 본래 취지에 어긋납니다. 변호사시험을 의사국가시험과 같은 진정한 자격시험으로 전환해야 합니다. 로스쿨 교육과정을 정상적으로 이수한 자의 90% 이상이 합격할 수 있도록 난이도와 합격 기준을 개선해야 합니다.

나. 5탈 제도(응시횟수 제한) 폐지 및 소급 구제

현행법은 로스쿨 학위 취득 후 5년 내에 5회만 응시할 수 있도록 제한하고 있습니다. 이른바 '오탈자' 제도입니다. 이는 헌법상 직업선택의 자유를 심각하게 침해하는 위헌적 제도일 뿐 아니라 인생 황금기인 2030대 10년 가까이 바쳐서 공부했던 모든 노력을 허사로 만들어 버리는 극단적으로 비정하고 가혹한 악법입니다. 오탈자 제도로 인해 수천 명의 청년들과 그들의 가정이 파멸에 가까운 고통을 겪고 있습니다. 그러므로 오탈자 제도를 즉각 폐지해야 할 뿐 아니라 기존에 발생한 응시제한자들에게도 다시 시험을 볼 수 있는 자격을 부여하여 구제하여야 합니다.

다. 예비시험 제도 도입

로스쿨을 수료하지 않으면 변호사시험 응시 자체가 불가능합니다. 이는 헌법상 평등권과 직업선택의 자유를 제한합니다. 경제적 이유 등으로 로스쿨 진학이 불가능한 사람들을 위한 우회로가 필요합니다. 일본의 예비시험과 유사한 제도를 신설해야 합니다. 예비시험에 합격한 사람에게는 로스쿨 수료 요건을 면제하고 변호사시험 응시 자격을 주어야 합니다.

[최봉태 토론문]

주권자 국민에 의한 사법 민주화의 방향과 과제

1. 촛불 혁명후 우리 사회에 전반적인 개혁이 이루어지고 있다. 사법부 역시 검찰 개혁과 아울러 새로운 전환기에 처해 있다. 사법 개혁 연속 세미나에서 논의된 사법 민주화 방향에는 대체로 공감을 하고 있다.

2. 나는 사법 개혁의 두 가지 핵심은 재판의 개혁과 사법 조직의 개혁이라 생각한다. 재판의 개혁은 형사재판에서 판결이 주권자인 시민의 몫이라는 원칙을 세우는 것이다. 이는 우리 재판의 역사를 보면 마을에서 원로들이 재판을 통해 마을 질서를 잡아 온 것에서 보듯 뿌리가 없는 제도가 아니다. 나는 현재 우리 사법의 불신 뿌리는 일제의 잔재라 보고 있다. 일제의 사법 제도는 주권자인 시민을 섬기기 위한 것이 아니라 침략자의 마름을 통해 주권자를 통제하고자 하는 목적을 가지고 있다. 이런 일제 사법은 해방과 동시에 청산이 되었어야 하는데 또 다른 외세의 침략과 남북분단으로 인해 제대로 청산이 되지 못하고 있다. 치안유지법이 국가보안법의 이름으로 아직도 헌법위에 군림을 하고 있는 상황이다.

3. 섬기지 않고 통제하는 사법은 판사, 검사, 경찰 조직을 전국 조직으로 만들어 중앙에서 관료적 통제를 하는 것에서도 식민지배의 성격을 잘 알 수가 있다. 이를 모두 해체하고 최소한의 중앙 조직과 실질적 업무를 하는 지방조직으로 나누고, 지방조직의 우두머리는 주민에 의해 직접 선출하여 민주적 통제를 하는 것이 타당할 것으로 보이고, 대구시민헌법의 경우 검사장 직선제가 제안되어 있다.

4. 발제문과 관련하여 이론이 있는 것은 헌법 제103조의 양심에 따른 재판 조항을 삭제해 오직 헌법과 법률에 의한 재판만을 허용하자고 하나 이는 의문이다. 양심에 따른 재판과 욕심에 따른 재판을 혼동하고 있는 것이 아닌가 생각된다. 양심은 헌법과 법률 만큼이나 중요한 재판의 기준이 되어 왔고 실제 그렇게 되어야 한다. 예를 들어 일본에서 나온 1998.4.27. 시모노세키 지부의 일본군위안부 판결을 보면, 고노 담화 이후 3년안에 사죄와 배상을 할 입법 작위의무가 일본 국회에 있는데 이를 이행하고 있지 않아 향후 입법이 될 것을 전제로 부작위 위법 불법행위로 각 30만원의 위자료를 인정하고 있는데 이는 전형적으로 양심에 근거하여 판결을 한 것이다.

5. 한편 이런 제도적 개혁과 별도로 현재 사법 제도하에서 나는 재판관들의 나약함이 정의 수호의 큰 장애물이 되고 있다고 생각한다. 추첨에 의한 로스쿨 입학이나, 돈과 권력 및 명예의 가치 삼권 분립에 의한 우리 사회의 탐욕 체제를 해체하는 것도 중요한 사법 개혁의 일환이라 생각한다.

[최자영 토론문]

시민법관과 법치 담론의 상호 모순

최자영 (한국외대 겸임교수)

들어가며

총 7회에 걸친 사법개혁세미나의 주제는, “미국 배심제 및 사법인사제도(김원근), 일본 참심제(재판원제)(손형섭), 영국치안판사)(김명식), 독일참심제(황치연), 한국의 시민법관(정철승) 및 한국형 사법주권개혁안(김종서)” 등에 대한 소개가 있었다.

위 발표들은 시민법관(배심제, 참심재) 제도를 통해 직업법관이 행사하는 공권력의 폐해를 견제하자는 취지가 주를 이룬다.

이 논의에서 좀더 보충적으로 심화해야 할 것으로 보이는 점들을 다음과 같이 네 가지로 정리했다.

1. 시민 법관은 법치의 원칙이 아니라 인적 주체의 변경 및 상식에 초점을 둔 것

2. 시민법관(인적 주체)과 법치주의 담론의 상호 모순의 사례: 뉴탐사 신년특별대담(2025.1.8.)

3. 타파되어야 할 (정부 기구로서의) 사법부 독립의 신화

4. 시민의회와 국민투표 담론의 차이: 국민발안권 획득 없이 시민법관제 담론은 공염불

본론

1. 시민 법관은 법치의 원칙이 아니라 인적 주체의 변경 및 상식에 초점을 둔 것

1) 성문법은 그 자체로서 구체적 내용을 담고 있는 것이 아니다.

- 법의 구체적 실현은 사람(인적 주체)이 하는 것이고,

- 주체가 누구인가에 따라 법 실현의 내용이 달라진다.

참조.

- Demosthenes, 21.224. 여러분 가운데 누가 부당 행위 당한하고 소리를 지르면, 법이 달려가서 그를 도우는 것이겠습니까? 아닙니다. 법은 그냥 글로 적혀진 것이라 행동을 할 수가 없죠. 그렇다면, 그 힘은 어디에 있는 것일까요? 그것은 여러분 스스로에게 있습니다. 법을 필요로 하는 이가 있을 때, 여러분이 법을 지키고, 법이 전능의 권위를 가지도록 함으로써 발생하는 것이니까요. 그래서 법은 여러분에 의해 힘을 갖고, 또 여러분은 법에 의해서 힘을 받습니다.

미국 수정헌법 제2조(시민 개인의 무장권 보장). 제5조(기소대배심제), 6조(배심원단에 의한 신속하고 공개적인 재판을 받을 권리)

참조. 워싱턴 D.C. 대 헬러 사건에서 연방대법원은 5대 4의 아슬아슬한 의견으로 수정 헌법 제2조가 시민 개인의 무장권을 보장한다고 판결(2008.6.26.)했으며, '민병대 소속 여부, 혹은 민병대의 존재 유무와는 상관없이 시민 개인은 누구나 무장 가능;  총기 소지는 침해할 수 없는 미국인 개개인의 고유 권한이라는 미 대법원의 판결. 대법원은 워싱턴D.C.가 32년 간 지속해온 개인의 총기소지 금지 법안은 수정헌법 제2조의 정신에 배치된다고 결론

https://www.yna.co.kr/view/AKR20080627004100009?input=copy

미국의 헌법 전문가인 조지타운 대학교 법학센터피터 버니 교수는 “행정력이 미치지 못하는 광활한 땅을 개척해야 했던 미국에선 총기 소유는 자신은 물론 가족의 생명과 재산을 지키기 위해서 반드시 필요한 권리로 간주돼 왔다”며 “여기에는 국가가 개인을 온전히 보호해 줄 수 없다는 관념도 영향을 미쳤다”고 설명(미국 수정 헌법 제2조 - 위키백과, 우리 모두의 백과사전).

미국 헌법은 ① 정부(주)권력에 대항할 수 있는 시민의 자체 무장권리 인정, ②정부 관료가 아닌 시민들 자체의 사법권력 행사를 헌법에 보장

2) 시민 배심원의 상식에 의한 재판은 법치의 개념을 초월한 것

- 시민배심원은 법에 따라서만 재판하는 것이 아니다.

- 민주는 소수에 의한 숭고한 이념의 법치가 아니라 상식에 입각한 시민법관 판결

- 민주 시민법관과 관료 직업 판검사는 법의 해석 및 적용의 기준 자체가 다를 수 있다.

2. 시민법관(인적 주체)과 법치주의 담론의 상호 모순의 사례: 뉴탐사 신년특별대담(2025.1.8.)

1) 곽노현 교육감이 개진한 ‘숭고한 법치’담론.

[뉴탐사 신년특별대담(2025.1.8.), “더 이상 그들만의 리그로 놔둘 수 없다, 주권자가 사법개혁 주도해야”, 곽노현(전 서울시 교육감), 김은진(정철승 변호사), 김원근(재미 변호사), 강진구(뉴탐사 기자)]

곽 교육감의 법치는 시민법관이 아니라 직업 판검사와 긴밀하게 연관된다. 그에 따르면, “법치는 다수의 지배도 소수의 지배도 아니며, 모든 사람을 동등하게 하는 것”, “법관과 검사를 폄하, 경멸하는 것은 모든 법과 당국(정부)을 폄하하고 경멸하는 것”, “법과 당국을 불신하고 나면 무질서하고 각자도생하는 길밖에 남는 게 없다”, “법관과 검사를 폄하, 경멸하면 안 된다”, “법관과 검사를 폄하, 경멸하는 것은 모든 법과 당국(정부)을 폄하하고 경멸하는 것”, “법과 당국을 불신하면 무질서와 각자도생”만 남게 된다.

2) 시민법관론이 곽노현 교육감 법치론 및 판검사론과 배치되는 점 세 가지

첫째, ‘법치’가 소수의 지배도, 다수의 지배도 아니라고 본 것,

둘째, 법치가 숭고한 이상이라 규정한 것,

셋째, 사법권력을 통치권으로 본 점.

(1) ‘법치’가 소수의 지배도, 다수의 지배도 아니라고 본 것,

‘법의 지배’가 모든 사람을 동등하게 하는 것이라고 전제하고, 법의 지배와 달리, 소수(1명 및 소수 귀족, 소수 전문가)나 다수의 지배는 모든 사람을 동등하게 하지 못하는 것이라 규정했다. 다시 말하면, 소수의 지배도 다수의 지배도 아닌 것이 바로 법의 지배이며, 그 법의 지배는 모든 사람을 동등하게 하는 것이 된다고 본 것이다.

여기서 법을 행사하는 주체로서의 소수 혹은 다수를 ‘법치’라는 개념과 대응 관계에 놓고 있다, 그러나 소수와 다수는 사람을 뜻하고, ‘법의 지배’는 사람이 아니라 원리이다. 양자는 서로 영역을 달리하는 이질적인 개념으로 맞대응할 수 있는 개념이 아니다.

‘법치’가 사람을 동등하게 한다면, 법치 아닌 것, 자의적 통치가 사람을 불평등하게 한다고 할 수 있겠다. 이때 법치를 실천하거나, 법치를 따르지 않는 주체는 소수가 될 수도 있고, 다수가 될 수도 있다. 그런데 소수도 아니고 다수도 아니라고 한다. 그렇다면 누구란 말인가?

여기에 놓친 것이 두 가지이다. 첫째, 법치의 인적 주체를 생략함으로써, 누가 법치를 실현할 것인가 하는 문제를 통째로 생략해 버린 것이다. 법은 저절로 실천되는 것이 아니라 사람의 손을 통해서 구체화 된다. 글자로 적혀진 법은 그 자체로서 아무런 힘이 없다. 법치든, 반(反)법치든 누군가 사람의 손을 통해 이루어지는 것이다. 둘째, 논지의 요점은 숫자(양[量]의 문제)가 아니라 질의 문제라는 점이다. 직업법관 대신 시민법관을 세우고자 하는 주제의 대담은 다수, 소수 여부의 담론과 필연적으로 연관되는 항목이 아니다.

(2) 법치가 숭고한 이상이라 규정한 것,

‘법의 지배’라는 속성과 관련하여, “굉장히 숭고한 이상”, “원칙과 상식의 지배”, “사적인 욕망이 없는 보편지성”, “법관이나 검사는 스스로가 뭐 하는 존재인지 정확하게 깨닫고 개인의 사심과 욕망이 전혀 없는 상태에서 보편지성을 알아볼 수 있고 찾아낼 수 있는 그 정도의 지성인이라야 된다. 그러니까 법관이나 검사를 양성하는 일 자체가 굉장히 어렵고 고고한 일”이라고 했다. 여기서 법관과 검사에게 보내는 응원과 기대는 절대적이다.

이 같은 발언은 두 가지 점에서 시민법관이라는 주제의 정곡을 벗어나 있다.

i. 시민법관은 대개 상식에 입각하여 재판하는 것이지, 반드시 숭고한 이상(으로서의 법치)을 우선시하여 참여하는 것이 아니다. 상식은 일상적인 것일 뿐, 언제나 숭고한 것이라고 하기 어렵기 때문이다. 또 상식은 “사적인 욕망이 없는 보편지성”과도 무관하다. 상식은 물론 보편지성이란 것도 반드시 인간의 본질인 욕망을 배제하는 것이 아니기 때문이다.

ii. 시민 대신 법관이나 검사의 자질, 나아가 어떻게 그들을 양성해 낼 것인지를 논하고 있다는 사실. “법관이나 검사는 보편지성을 알아볼 수 있고 찾아낼 수 있는 그 정도로 자각하는 지성인이라야 하고, 그런 이들을 양성하는 일 자체가 어렵고 또 고고하다”고 하는 곳에, 다시 시민법관이 끼일 틈은 없다.

(3) 셋째, 사법권력을 통치권으로 본 점 (몽테스퀴에의 시민배심제 주장과의 괴리)

“사법개혁이 중요하다. 사법권이 제일 중요한 통치권의 하나이고, 권리를 실현시킬 수 있는 권리, 정의를 실현시킬 수 있는 권리, 불의를 방어할 수 있는 권리이다”라고 한 점이다. 이 발언에서도 두 가지 문제점이 있다.

i. 사법권은 통치 권력이 아니라는 점이다. 통치권은 정치적 영역이나 사법권력은 그렇지 않다. 의회에서 만든 법에 따라 분쟁을 해결하는 것이 사법 기능이므로, 사법권력은 통치를 하는 것이 아니다. 분쟁 해결의 주체를 직업법관이 아니라 시민재판관으로 세우자는 데서, 그 시민재판관은 통치 권력으로 직결되는 것이 아니다.

ii. 통치의 주체, 권리, 정의 실현, 불의 방어 등 그 모든 것을 실천할 수 있는 인적 주체를 구체적으로 특정하지 않았다는 점이다. 다만, 그가 사법권이 통치권의 하나인 것으로 규정했으므로, 그 실천의 주체는 정부 관료와 관련이 있는 것으로 여겼던 것으로 추론이 가능하다. 여기서 곽 교육감이 생각하는 사법권력의 주체는 시민법관이 아니라 기존의 판검사와 정부 당국이다.

통치권력으로서의 사법권력은 시민재판관과 배심제도의 도입과 배치되는 것이고, 여기에 시민법관이 끼일 틈은 없다. 시민재판관과 배심제도의 기능과 역할은 직업법관 및 검사, “당국”과 동일한 것이 아니기 때문이다. 또 시민법관은 다수가 될 수도 있고, 소수가 될 수도 있는 것이다. 다수도 소수도 아닌 것이 될 수는 없다.

4) 대담의 주제와‘숭고한 법치주의’ 담론 간 괴리

(1) 본 대담은 법 실현의 주체를 사람으로 두고, 직업법관에서 시민법관으로 바꾸자는 것이었다. 그러나 ‘숭고한 법치주의’ 담론은 인적 주체에서 평번한 시민법관이 아니라 숭고한 이상의 법치를 쫓는 직업법관을 중심에 들여놓는 모순을 낳았다.

(2) 법치를 숭고한 이상으로서의 이념에서 찾은 동시에 법 실현의 주체를 욕망을 제거한 인간으로, 또 보편지성을 사적인 욕망이 없는 상태로 본 것, 직업 판검사에게 그 같은 욕망을 배제한 상태에 도달해 주기를 종용하고 있는 점은 이중의 모순을 배태한다.

i. 직업법관이 그 같은 숭고한 상태에 도달하지 못했을 때를 대비한 대책이 없다는 점,

ii. 법치의 숭고함이나 욕망의 배제라는 덕목과 무관하게, 현실의 평범한 상식에서 출발하는 시민법관은 애초에 직업법관의 대체물로서의 자격을 갖추지 못하는 결과를 초래한다.

3. 타파되어야 할 (정부 기구로서의) 사법부 독립의 신화

1) 로크와 몽테스키외의 3권분립에 사법권력은 끼이지 않는다

- 사법권이 끼여있지 않고, 입법과 행정 권력으로만 구성되고,

- 행정은 외치(만민법)와 내치(시민법)로 구분된다.

- 입법부가 행정부에 우선하며, 입법부가 법을 제정한 연후, 행정부는 그 법을 집행하는 기관

- 위법에 대한 처벌은 행정부 소관(프랑스, 독일: 법원과 검찰은 행정부 관할)

영국의 무급(일부만 유급) 시민법관인 치안판사는 다소간 행정을 겸하고, 대법원은 의회(입법부) 소속. 겸하고법관의 독립은 대법원장

법관의 독립은 정부기구로서의 사법부 독립이 아니다.

영국의 경우 법관의 재판상 독립은 대법원장(Chancellor) 으로부터의 간섭 배제로 규정

- 행정부가 행사하는 사법권력에 대한 견제 장치로서의 시민배심제

- 몽테스퀴외는 재판(사법)권이 상설 특별기관이 아니라 선출된 일반인이 행사되도록 함.

참조

https://www.hgrnewsplus.com/news/articleView.html?idxno=1092

시민을 위한 사법개혁 노트: 우리는 왜 사법부의 독립을 절대선으로 믿게 되었을까?

https://www.hgrnewsplus.com/news/articleView.html?idxno=1040 (한가람뉴스플러스)

다시 씌어져야 하는 3권분립론, 몽테스퀴에의 3권분립에는 사법권이 없다

2) 검찰 보완수사권 유치가 담보하는 관료적 위계(수직적 명령체계)의 권력구조

1) 절차적 위헌: 행정부가 입법권 참칭

- 국회법사위원들을 입법과정에서 배제하고, 독자적 안을 마련하여 강요.

- 한국 정부에서 입법, 행정 간 권력분립의 경계가 무너짐.

- ‘당정청’ 이데올로기 하에 독자적 국회 자신이 행정부의 시녀를 자처, 입법 기능 포기

- 행정부 수장이 입법 방향을 선두 지휘: 정부 옹호하거나 국회안 따르라고 하는 등의 지시.

- 덜 분화된 구멍가게 수준의 권력 통합적 정치구조 (‘당정청’ 이데올로기)

– 입법권, 행정권이 상호 분립, 독립되지 않은 북한식 획일적 권력구조 지향

2) 현 이재명 정부의 수직적 권력구조 지향의 정책 기조

- 정부 기관 간 수평적 협조가 아닌 수직적 위계의 관료주의

- 정부안에서 구상한 공소청의 위계: 지방공소청, 고등공소청, 대공소청

- 공소청이 경찰, 중수청 등을을 통제하고, 중수청이 경찰을 통제하는 각종 기제 입안

보완수사권 자체의 문제라기보다, 관료주의적 수직적 위계체제 지향

지역간 행정통합도 수평적 지자체 간 연합, 협력이 아니라 일방적 명령체계 지향

3) ‘시민’ 경찰과 정당방위 행사, 정부 공권력 경찰은 보충적으로만 개입

부족한 인력의 정부 공권력 경찰이 모든 사건을 다 해결하는 것은 물리적으로 불가능.

- 시민이 스스로 경찰권력을 행사하고, 정부 경찰은 보충적으로 개입해야 한다.

그리스의 현행법: “사건이 생기면 경찰을 먼저 찾지 말고, 각자 스스로 해결한다.”

시민의 정당방위 행사를 광범하게 인정함.

부족한 경찰 공권력을 시민이 도와서 치안유지에 기여한다.

4) 경직된 권력구조 타파를 위한 시민 발의 입법의 불가피성

스위스는 1년에 평균 3~4회 개헌 – 국민 10만명 (유권자의 약 2%) 서명으로 개헌 발의

(연방의회 통과된 입법에 대한 이의제기는 유권자 1% 서명으로 국민투표에 붙임)

한국은 1987년 헌법이 근 40년 그대로 지속 – 위정자들의 정치적 계산이 변화를 막음.

검찰개혁 입법을 둘러싼 의견 충돌은 논리 이전에 기득권 수호와 타파 간 세력의 충돌

현 행정부(정성호, 김민석, 봉욱 등)가 낸 행정부안은 검찰 기득권을 수호하려는 것.

검찰 보완수사권 등을 둘러싼 이론적 논쟁은 무의미

- 논리의 타당성으로 고칠 수 있는 권력구조가 아니기 때문.(기득권의 개혁 거부적 관성)

- 검찰개혁이 먼저냐, 경찰개혁이 먼저냐를 논리적으로 논하는 것 자체가 무의미한 일

시민 법관(참심), 배심제, 검찰 및 경찰 개혁, 시민경찰 등의 구상은 국민발안권 개헌 없이는 공염불.

4. 시민의회와 국민투표 담론의 차이: : 국민발안권 획득 없이 시민법관제 담론은 공염불

1) 시민의회의 한계

정치적 이해가 첨예한 현안은 시민의회가 감당하지 못한다.

예. 대통령을 잘못 뽑아 계엄선포할 위험이 있는 경우는 사전에 대통령을 축출해야 한디.

2) 국민투표는 정부 기관, 법률, 헌법의 권위를 능가

국민주권은 국민발안권 획득을 통하지 않고는 시민법관제도 실현 담론은 공염불

[황치연 토론문]

한국에도 '시민법관' '인민법관'을 두자

현대 민주국가에서 국가권력은 궁극적으로 국민으로부터 민주적 정당성을 부여받는다. 그런데 우리 헌법 질서에서 사법권은 대법원장과 대법관 임명 과정에서만 국회와 대통령을 거쳐 간접적으로만 민주적 정당성이 확보된다. 주권자인 국민이 재판에 직접 참여해 정당성을 보완하는 방식이 바로 배심원제와 참심원제다.

직업법관과 명예법관, 그리고 독일 사법체계

독일 법관법은 직업법관과 명예법관을 구분한다. 직업법관은 사법시험에 합격해 평생을 법관으로 일하는 전문법관이고, 명예법관은 형사재판에서의 참심원, 상사재판에서의 상사법관처럼 일정 기간 재판에 참여하는 일반 시민을 말한다. 독일 사법체계는 연방헌법재판소와 민·형사, 행정, 재정, 노동, 사회 분야의 5개 연방최고법원으로 짜여 있으며, 각 법원들은 여러 도시에 분산되어 있다. 연방(대)법원의 법관 수만 330명 이상으로, 대법관의 수가 14명에 불과한 우리 대법원과는 규모와 구조 면에서 크게 다르다. 또 일반 법원의 사법행정은 법원 내부가 아니라 연방정부 부처(법무부, 노동부, 건강·복지 관련 부처 등)가 담당하고, 연방헌법재판소만이 독자적 행정권을 가진다는 점도 특징적이다.

전문법관과 일반인 법관, 민주적 정당성

직업법관은 ‘전문가 법관’이고, 명예법관은 ‘일반인 법관’이다. 일반 시민이 법정에 들어와 재판에 참여하는 이유는 “국민의 이름으로” 내려지는 판결에 민주적 정당성을 더하고, 사법에 대한 신뢰를 높이기 위해서다. 이를 조금 나누어 보면 두 가지 측면이 있다. 첫째, 상식성의 확보이다. 판결은 법적 정밀성만으로는 충분하지 않고, 시민들의 일반적 상식과 삶의 감각에 부합해야 비로소 정당성을 얻는다. 둘째, 전문성의 보완이다. 상사, 노동, 사회보장, 의료, 기술 등 특정 영역에서는 현장에서 오랫동안 일해 온 시민들이 오히려 법률전문가보다 풍부한 경험과 현실 감각을 제공할 수 있다.

배심제와 참심제의 차이

미국식 배심제와 독일식 참심제는 모두 시민이 재판에 참여한다는 점에서는 비슷하지만, 구조와 역할에서 뚜렷한 차이를 보인다. 미국 배심제에서는 직업법관과 배심원이 서로 다른 역할을 맡는다. 배심원단은 사실관계를 판단하고 유무죄를 평결하며, 직업법관은 형량을 정하고 법률적 쟁점을 다룬다. 반면 독일 참심제에서는 직업법관과 참심원이 하나의 재판부를 이루어 함께 심리하고, 사실인정과 법률문제, 양형을 모두 공동으로 결정한다.

또 한 가지 차이는 제도의 뿌리와 범위에 있다. 미국의 배심제는 연방헌법에 근거를 두고 있어, 인구의 약 4분의 1이 일생에 한 번 이상 배심원으로 참여할 정도로 광범위하게 작동한다. 독일은 헌법에 명문 규정은 없지만, 인구의 약 0.5% 정도가 참심원으로 임명되어 일정 기간 여러 사건을 맡는다. 참심원은 직업법관과 거의 같은 권리와 의무를 갖고, 같은 책임을 지는 ‘동료 재판부’ 구성원이다. 참여민주주의의 폭넓은 구현이라는 관점에서는 미국식 배심제가 더 적극적 효용성을 가지지만, 재판의 비용과 시간, 전문성 유지라는 측면에서는 독일식 참심제가 장점이 크다는 평가가 가능하다.

명예법관 제도의 핵심 규정

독일 법관법 제6장은 명예법관 제도를 두고 있다. 명예법관은 법률에 근거하여 활동하며, 남녀가 균형 있게 반영되도록 해야 하고, 임기가 끝나기 전 본인의 의사에 반하여 해임하려면 법원의 결정을 거쳐야 한다. 참심원은 직업법관과 마찬가지로 독립성과 중립성이 보장되며, 합의에 참여할 의무와 합의 내용의 비밀을 지킬 의무를 가진다.

참심원으로 선출된 시민이 근무하던 직장은 재판에 참여하는 기간 동안 근로를 면제해 주어야 하고, 이러한 이유로 해고하거나 불이익을 줄 수 없다. 참심원은 재판에 임하면서 독일 기본법과 법률에 따라 공정하게 직무를 수행하겠다는 선서를 하며, 재판 참여로 인한 수당과 비용 보상을 받는다. 반대로 정당한 이유 없이 직무를 거부할 경우에는 과태료 등 제재를 받을 수 있다.

명예법관(참심원) 제도의 합헌성

독일 연방헌법재판소는 시민의 재판참여를 어떻게 설계할 것인지는 입법자가 비교적 넓은 형성의 자유를 갖는 영역이라고 본다. 명예법관으로서의 참심원 제도는 독일 역사에서 오랜 전통을 지닌 제도이고, 특히 노동, 상사, 사회보장, 재정 등에서 전문적 경험과 현실 지식을 재판부에 제공해 왔다. 독일 기본법의 제정자들이 명예법관을 따로 명시하지는 않았지만, 연방헌법재판소는 명예법관 역시 기본법 제92조가 말하는 ‘법관’에 포함된다고 해석하여, 그 헌법적 지위를 인정하고 있다. 이로써 시민이 참여하는 재판 구조가 기본법 질서와 양립 가능하다는 점이 확인된 셈이다.

독일 참심제의 역사적 전개

일반인의 사법참여는 이미 고대 게르만의 민회 재판(Thing)에서 찾아볼 수 있지만, 절대주의가 강화되면서 국가가 재판을 독점하게 되었고 시민의 직접 참여는 거의 사라졌다. 1789년 프랑스혁명 이후 프랑스식 배심제가 독일 지역에도 도입되었고, 독일제국은 1877년 입법을 통해 배심제와 참심제를 함께 채택했다. 그러나 1920년대 경제위기 속에서 바이마르 공화국은 비용 문제 등을 이유로 배심법원을 폐지하고, 직업법관과 참심원으로 구성된 대참심재판부로 대체했다. 나치 정권은 1939년 이후 참심제를 사실상 유명무실하게 만들었고, 전후 서독에서 민주적 재건 과정의 일환으로 참심제가 다시 복원되었다. 1990년 통일 이후에는 동·서독의 제도를 정비하여 오늘날과 같은 참심제 체계가 마련되었다.

형사재판에서 참심재판부의 구성과 역할

독일의 형사 참심법원은 통상 구법원 판사 1인과 참심원 2인이 함께 한 재판부를 구성한다. 참심원은 명예직이며, 독일 국적을 가진 25세 이상 70세 미만의 시민이 될 수 있고, 통상 4년 임기를 맡는다.

참심원을 뽑는 과정도 비교적 체계적이다. 지방자치단체는 일정 기간마다 후보자 명부를 작성하고, 지방의회가 3분의 2 이상의 동의로 이를 확정한다. 이때 성별과 연령, 직업, 사회적 배경을 고르게 고려해 지역사회의 다양한 구성이 재판부에 반영되도록 한다. 이후 법원에 설치된 선정위원회가 후보자들 가운데에서 다시 3분의 2 이상 찬성으로 실제 참심원을 선출한다. 한 사람이 재판에 참여하는 날수를 연 10~12일 정도로 제한하기 위해 필요한 인원 수를 미리 산정하는 것도 실무상 중요한 기준이다.

참심원은 재판부 안에서 직업법관과 동등한 표결권을 행사하며 사실과 법, 형량에 관한 결정에도 모두 참여한다. 직무상 중대한 의무 위반이 있거나 형사처벌 사유가 없는 한 임기 중에 쉽게 해임되지 않는다. 대신 공적 역할에 상응하는 보수와 보상을 지급받고, 정당한 사유 없는 불참이나 의무 불이행 시에는 제재를 받는다. 요컨대 참심원은 “도와주는 방청객”이 아니라, 책임과 권한을 함께 지는 시민 법관이다.

우리나라에서의 시민법관·인민법관 구상

우리 헌법은 법관의 자격과 법원조직을 법률로 정하도록 하는 법정주의를 채택하고 있어, 구체적인 재판 구조는 입법자가 설계할 수 있는 여지가 크다. 이 점을 활용한다면, 일반 시민이 재판에 참여하는 방식으로 참심제의 ‘시민법관’과 배심제의 ‘인민법관’을 도입하는 것도 헌법상 가능하다.

현재 운영 중인 이른바 ‘한국형 배심제’는 배심원제와 참심원제의 요소가 뒤섞여 있으면서도 어느 한 제도의 원형을 충실히 따르지는 못하고 있다. 예를 들어 배심 평결의 기속력, 직업법관과 배심원의 관계, 심리 구조 등에서 미국식 배심제와는 다른 모습을 보이면서도, 독일식 참심제처럼 하나의 재판부로 통합된 것도 아니다. 따라서 각 제도의 체계와 원리를 분명히 이해한 뒤 배심제는 배심제답게, 참심제는 참심제답게 도입하는 것이 제도 설계의 출발점이 되어야 한다.

배심제는 형사사건, 특히 국민의 기본권 제한과 직접 관련되는 사건이나 사회적 파장이 큰 민사 불법행위 사건 등에서 민주적 정당성을 두텁게 하는 데 적합하다. 다양한 시민이 광범위하게 참여하여 ‘우리 사회가 무엇을 옳고 그른 것으로 보는가’를 함께 확인하는 과정이기 때문이다. 참심제는 상사, 노동, 재정, 행정, 특허, 환경, 과학기술 등 전문성이 중요한 분야에서 전문가 법관의 법률지식에 시민들의 실무 경험과 현실 감각을 보태는 방식으로 기능할 수 있다.

독일의 경우처럼, 우리도 법원조직법이나 개별 특별법을 통해 참심제와 배심제를 분명히 구분하여 도입하는 것은 헌법 질서와도 양립 가능하다. 이러한 제도들은 사법권의 민주적 정당성을 높이는 동시에 재판의 전문성과 현실성 및 상식성을 강화함으로써, 공정한 재판을 실질적으로 뒷받침하고 사법에 대한 시민의 신뢰를 크게 끌어올리는 데 기여할 수 있다.

[김창록 토론문]

대한민국 법률가, 옳게 길러내자

김창록 (경북대학교 법학전문대학원)

I. 머리말

■ 대한민국에는 적지 않은 훌륭한 법률가들이 있음.

■ 또한 지금 대한민국은 네번째 법률가 대통령의 시대를 보내고 있음.

■ 그럼에도, 가까운 사례만 보더라도, 윤석열 한동훈 등 정치검사들의 패악, 12.3 내란, 조희대 대법원의 대통령 후보자격 박탈 시도 판결, 이재명 정부의 ‘검찰개혁’에 관한 두차례의 반개혁적 정부법률안 등등을 거쳐오며, 법률가에 대한 신뢰는 현저하게 실추되었음.

■ 그리고 그 과정에서, 대한민국 법률가의 추악한 모습은, 개인의 심성이나 자질의 문제에 머무는 것이 아니라, 집단의 체질에 연결된 것일 수 있다는 사실이 확인되었음.

■ ｢주권자 국민에 의한 사법 민주화의 방향과 과제｣에 전체적으로 찬성하면서, 제도의 개혁을 넘어 법률가의 개혁도 이루어내야 한다는 점을 짚고자 함.

II. ‘로스쿨’이라는 시도

■ 1995년부터 10년여의 국가적・사회적 차원의 논의를 거쳐,

■ “국민의 기대와 요청에 부응하는 양질의 법적 서비스를 제공하기 위하여 풍부한 교양, 인간과 사회에 대한 깊은 애정과 이해 및 자유・민주・평등・정의를 지향하는 가치관을 바탕으로, 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적 분쟁을 보다 전문적・효율적으로 해결할 수 있는 지식과 능력을 갖추고, 개방되어 가는 법률시장에 대처하며 국제적 사법체계에 대응할 수 있는 세계적인 경쟁력과 다양성을 지”닌 “21세기의 법치국가를 뒷받침할 장래의 법조인”을, 교육을 통해 양성하기 위해

■ 법학전문대학원 제도와 변호사시험 제도를 도입했음.

■ 특별히 주목할 점은, 대한민국 로스쿨은 반드시 입학정원의 일정 비율을 경제적・사회적 약자에 대한 특별전형으로 선발하고, 그들에게 사실상 전액 장학금을 지급해야 하도록 설계되었다는 점임.

III. ‘로스쿨’의 왜곡

■ 하지만 국가에 의한 법률가 숫자의 통제라는 낡은 관행이 옥죈 결과,

■ 전국의 로스쿨 입학 총정원을 국가가 정하는, 전 세계에 유례를 발견할 수 없는 ‘총입학정원’이라는 굴레가 법학전문대학원 제도를 뒤틀었고,

■ 대부분의 전문직(의사, 한의사, 약사, 간호사 등등) 자격시험과는 달리, ‘합격점’을 정하지 않은 채, 매년 법률가들이 합격점과 합격자수를 정하는 기형적인 ‘정원제 선발제’가 변호사시험 제도를 뒤틀었음.

■ 그 결과, 얼마나 공부하면 변호사시험에 합격할 수 있는지를 미리 알 수 없는 로스쿨 학생들은, 시험공부에만 매몰된 무한경쟁에 내몰려,

■ 인간과 사회와 역사를 고민할 기회도 교육도 제공받지 못하고,

■ 대법원이 판례를 바꾸면 아무런 소용도 없는, 1만여개의 판례 요지를 암기하느라 내란세력의 포고문조차 읽어보지 못하는 기괴한 ‘고시학원’ 속에 갇혀 있음.

IV. 사시 부활, 예비시험 도입 재시도?

■ 이런 왜곡 속에서도, ‘금수저 로스쿨’만 부각되며, 청와대발 사법시험 부활・예비시험 도입 등의 뉴스가 쏟아져나오고 있음.

■ 사시 부활, 예비시험 도입은, 이미 2010년대 초에 일정한 논란을 거쳐 나아갈 방향이 아니라는 사실을 확인했음.

■ ‘금수저 로스쿨’은 시험이 로스쿨을 지배하는 왜곡된 구조를 바꾸어야 해결될 수 있음.

- 변호사시험의 낮은 합격률은 특별전형으로 입학한 사회적・경제적 약자들이 변호사 자격을 얻을 기회를 빼앗고 있음.

- 반대로 변호사시험 과외까지 동원한 강자들의 법률가 진출을 조장하고 있음.

■ 동시에 ‘총입학전형’이라는 괴이한 제도를 폐지하여, 로스쿨들이 합격자수만 경쟁하는 것이 아니라, 교육의 특성과 질을 경쟁하게 만들고, 방송로스쿨・야간로스쿨 등의 다양한 경로를 마련할 수 있도록 해야 함.

V. 맺음말

■ 제도와 함께 사람을 바꾸어야 함.

■ 신속하고도 날카로운 단기 개혁과 함께, 긴 호흡의 청사진을 제시하는 지속적인 노력이 필요하며, 그런 노력들을 모을 기구가 필요

변호사시험 결과

	2012 (1회)	2013 (2회)	2014 (3회)	2015 (4회)	2016 (5회)	2017 (6회)	2018 (7회)	2019 (8회)	2020 (9회)	2021 (10회)	2022 (11회)	2023 (12회)	2024 (13회)	2025 (14회)
응시자	1,665	2,046	2,292	2,561	2,864	3,110	3,240	3,330	3,316	3,156	3,197	3,255	3,290	3,336
합격자	1,451	1,538	1,550	1,565	1,581	1,593 (+7)	1,599	1,691	1,768	1,706	1,712	1,725	1,745	1,744
합격률 (%)	87.15	75.17	67.63	61.11	55.20	51.45	49.35	50.78	53.32	54,06	53.55	53.00	53.04	52.28
합격점	720.5	762.0	793.7	838.5	862.4	889.9	881.9	905.6	900.3	895.9	896.8	901.9	896.0	880.1

함.

[곽노현 총평]