제목 : 인터넷 매체를 이용한 상행위

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수강과목 : 상사법의 기초이해 월화 1시

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담당교수 : 서완석

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조원이름 : 문현성 (202232428)

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: 권현성 (202232406)

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: 김민주 (202038206)

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: 김세영 (201831109)

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: 김민정 (202231138)

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<목차>

I. 서론

II. 인터넷 매체를 이용한 상행위에 대하여

1. 인터넷 매체를 이용한 상행위의 종류

2. 인터넷 매체를 이용한 상행위의 문제점

III. 인터넷 매체를 이용한 상행위와 관련된 입법

1. 법 적용대상 사업자 체계 개편

2. 인접지역 판매 거래에 대한 적용범위 수정

3. 역외적용 조항 신설

4. 전자상거래 소비자의 안전 및 선택권 보장

5. 중개 유형의 온라인 플랫폼 운영사업자의 책임 강화

IV. 인터넷 매체를 이용한 상행위에 대한 학설과 견해

1. 서완석 교수의 이론과 타당성

2. 서완석 교수가 주장하는 이론에 대한 반대 의견

3. 반대 의견에 대한 비판

2.1. 인터넷 매체를 이용한 상행위와 기본적 상행위의 관계

V. 결론

VI. 레포트 히스토리 및 소감

I. 서론

1.인터넷 매체를 이용한 상행위의 의의

정보통신기술의 발달과 함께 세상은 빠르게 변화하고 있다. 인터넷이 보급되고 계속되는 발전을 거쳐 우리는 멀리 떨어져 있는 사람들과 교류하고, 시간과 공간의 제약을 받지 않고 정보를 탐색하거나 컨텐츠를 통해 유흥을 즐길 수 있다. 그리고 자본주의 사회에서 돈과 거래가 빠질 수 없듯이 인터넷 안에서도 상행위가 이루어지고 있다. 인터넷을 활용하여 상품이나 서비스를 제공하는 것과 이를 위한 네트워크 구축 혹은 상거래에 관련된 사업이 계속해서 나타나고 있는데, 이를 인터넷 비즈니스라고 한다. 인터넷 비즈니스는 단순히 물질적인 상품만을 대상으로 하지 않고 정보, 데이터 등 기존의 비즈니스보다 더욱 폭넓은 소재들을 다룬다. 전자상거래는 인터넷 비즈니스의 일종으로서 B2B(Business to Business), B2C(Business to Consumer/Customer), B2P(Business to People)으로 나뉘기도 한다.

서완석, 상법총칙 상행위법, 디자인사람들, 2023, 446쪽

서완석, Id. 446쪽

시간과 공간의 제약을 받지 않는 인터넷의 특성상 소비자는 언제 어디서나 인터넷에 접속하여 자신이 원하는 서비스를 사용할 수 있다. 이는 단순히 편의성의 증가에 그치지 않고 글로벌 시장을 개척한다. 판매자는 전세계 소비자에게 상품과 서비스를 홍보하고 판매할 수 있으며, 소비자는 해외 상품에 접근할 수 있다. 이로 인해 시장의 경쟁력이 증가하고 다양성이 확장된다. 다양한 상품과 서비스를 제공하는 과정에서 개인의 기록을 분석하여 맞춤화된 서비스를 제공하는 것도 가능하다. 이용자는 이렇게 제공된 정보를 비교하고 분석하여 자신에게 가장 적합한 상품을 선택할 수 있다.

이렇게 기존과는 다른 새로운 사업의 등장과 발전으로 가상 공간에서 이루어지지만 우리의 생활에서 큰 비중을 차지하게 되었다. 이는 동시에 새로운 문제점들이 발생할 수 있다는 사실을 의미하므로, 새롭게 생겨난 상행위를 규제하고 안정성을 보호하기 위해 이에 맞춰 상법의 개정이 조금씩 이루어지고 있는 중이다. 다만 한동안은 회사제도의 영향을 더 크게 보았기 때문에 주로 회사법 위주의 개정이 이루어졌다. 상법총칙·상행위법은 1995년 상업장부 등의 보존 방식을 전산정보처리조직에 의하도록 한 것(제33조 제3항), 2010년에 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수를 기본적 상행위에 도입한 것(제46조 22호), 2011년에 유가증권의 전자등록제를 도입하는 등(제65조 2항) 사회변화에 따라 이루어지기는 하나 소규모로 이루어져 왔다. 하지만 최근에는 회사에 국한되지 않고 좀 더 소규모로도 상행위가 횔발히 일어나고, SNS 플랫폼을 이용하여 개인이 참여하기도 한다. 이에 SNS를 통한 전자상거래를 대비하여 전자상거래법 제9조의2 같은 조항이 만들어지거나 국회에서도 개정안을 발의하고는 있지만 적용 범위의 불명확성, 전자상거래법 적용 여부의 불투명성 등 명쾌히 해결되지 않아 문제가 계속해서 발생하고 있는 상황이다. 더욱이 인터넷이 영향을 미치는 범위가 굉장히 넓다보니 새롭게 규정해야 할 분야가 이 말고도 매우 많지만 기준이 애매하거나 논의가 필요한 사항이 많아 아직도 개정이 필요한 부분이 많다.

김재범, 인터넷 매체를 이용한 상행위와 상법총칙·상행위법의 수용, 상사법연구 제35권 제4호 (2017), 13쪽

김재범, 디지털경제시대에서의 상법총칙·상행위법의 적응, 한국경영법률학회 (2014), 71쪽

이병준, SNS마켓에서의 소비자보호, 한국유통법학회 (2020), 2-3쪽

가상 공간에서 이루어진다 할지라도 이는 엄연히 우리의 현실의 일부로써 무법지대가 되지 않도록 법을 통해 어느정도 규율이 되어야 할 것이다. 하지만 현실의 변화에 맞춰서 법이 자동으로 변화하지는 않기에 기존의 법률로는 규정할 수 없는 경우가 생기기 마련이고, 인터넷 매체를 통한 상행위도 그 중 하나로써 많은 논의를 불러일으키고 있다. 이하에서는 인터넷 매체를 이용한 상행위에 대해 알아보고 전자거래의 방법으로 상행위를 하는 전자상거래를 상법 제46조의 기본적 상행위로 여길지 새로운 상행위로 규정해야할지, 인터넷 매체로 상행위를 하는 것을 현재 존재하는 상법만으로 규율이 가능한지에 대해 고찰해보고자 한다.

II. 인터넷 매체를 이용한 상행위에 대하여

1. 인터넷 매체를 이용한 상행위의 종류

인터넷 매체를 이용한 상행위는 다양한 종류로 구분할 수 있다.

상행위라고 한다면 가장 먼저 물건을 사고 파는 행위를 떠올리기 마련인데, 이를 온라인에서 할 수 있게 해주는 사이버몰이 있다. 사이버몰에서의 상거래는 상품을 직접 확인하지 못한다는 점과 가래 당사자들이 대면하지 않고 전자문서로 계약을 한다는 점 외에는 오프라인 거래와 동일한 성질을 지니고 있으므로 이는 제46조의 기본적 상행위에 해당한다고 볼 수 있다.

김재범, 앞의 논문(주3), 17-18쪽

네이버, 구글 등과 같은 포털사이트를 운영하여 정보 전달 및 검색과 같은 서비스를 제공하는 경우도 있다. 포털사이트의 운영자는 이용자로부터 작접적인 수익을 얻는 것은 아니지만, 해당 사이트에 광고를 게시하거나 상품 판매의 중개를 대가로 수익을 얻기도 한다. 포털사이트를 운영하여 이익을 얻는 자는 제5조의 의제상인이 될 수 있다고 본다.

김재범, Id. 15쪽

정보 검색, 광고 서비스를 제공하는 포털사이트 외에 유투브, 트위치와 같이 동영상, 음원 등의 컨텐츠를 제공하는 콘텐츠 커뮤니티 서비스도 존재한다. 콘텐츠 커뮤니티 역시 제5조의 의제상인이 될 수 있다고 본다. 콘텐츠를 직접 제작하는 쪽의 경우, 제작자 스스로 만들어 판매하면 제46조의 기본적 상행위에 해당한다고 볼 수 있겠으나, 의뢰를 받고 제작한다면 의제상인이 될 수 있다고 본다.

김재범, Id. 26-27쪽

블로그, 페이스북, 인스타그램과 같이 자유롭게 글을 올려 남들과 소통하는 1인 미디어를 제공하는 소셜네트워크서비스에도 광고를 의뢰받아 소개글을 올리거나 인터넷방송을 통해 수익을 얻는 등의 상행위가 존재할 수 있다.

그 외에도 타인의 거래를 중개하여 성사시키는 중개 서비스 ( 예 : 당근마켓 ), 인터넷을 통해 상품을 경매하는 경매 서비스 ( 예 : 서울옥션 ), 자금이 부족한 사람들이 자신들의 프로젝트를 공개하고 목표 금액과 모금 기간을 정하여 익명의 다수로부터 투자를 받게 하는 펀딩 서비스 ( 예 : 와디즈 ) 등 다양한 형태의 상행위가 존재한다.

2. 인터넷 매체를 이용한 상행위의 문제점

인터넷 비즈니스가 상행위의 새로운 방식으로써 사람들에게 편의를 제공해주고 있다는 것은 사실이지만, 동시에 기존의 상행위와는 다른 새로운 문제를 일으키고 있다.

사이버몰의 경우, 제품 거래시 실물을 확인할 수 없기 때문에 제품에 대한 정보를 확실하게 얻을 수 없고, 제공한 사진과 실물이 달라 실망하는 경우가 심심찮게 일어난다. 제품을 직접 수령하는 것이 아니라 배송을 통해 보내기 때문에 배송 중에 문제가 생길 수 있다. 일반적인 상거래도 거래 당사자들 간에 문제는 발생할 수 있지만 문제 발생 시 직접 대화로 해결할 수 있는 반면 전자상거래에서는 직접적인 연락이 힘들거나 제때 빠르게 처리되지 못하기 때문에 문제가 더욱 복잡해진다. 이뿐만이 아니라 한 쪽이 제대로 된 거래를 할 생각이 없더라도 상대방 입장에서는 이를 마땅히 알아낼 수 있는 방법이 없으므로 사기가 일어날 수 있다. 인터넷 내에서만 교류한다면 상대방이 누구인지 정보를 얻을 수 없고 상대방이 알아차리기 전에 빠르게 도주할 수 있기 때문에 사기를 치기 훨씬 쉬운 환경이라는 점이 한몫한다.

정은빈, 고물가 시대 그늘… 불황형 소비심리 노린 사기 사이트 극성, 매일신문, 2023, https://n.news.naver.com/article/088/0000814049?sid=101

포털사이트의 경우, 해킹이나 바이러스 등의 보안 문제가 발생할 수 있고 이는 개인정보 유출로까지 이어질 수 있다.

광고 및 마케팅 서비스의 경우, 광고의 과도한 노출로 이용자에게 불편함을 끼칠 수 있고, 마케팅의 과정에서 이용자의 개인 정보를 수집하여 이를 불법적으로 판매하거나 사용하는 등의 문제가 발생할 수 있다. 또한 계속되는 허위 광고로 인해 소비자에게 광고에 대한 불신감을 심어줄 수 있다.

이수영, “벌써 2kg 빠졌어요”…SNS 허위 광고한 54명 인플루언서 적발, 뉴스핌, 2023, https://m.newspim.com/news/view/20230420000736

콘텐츠를 제공하는 콘텐츠 커뮤니티 서비스의 경우, 사람들이 자유롭게 창작물을 제공하지만 타인의 저작권을 침해하여 이윤을 버는 사례가 있고, 창작물의 자유를 무조건적으로 존중하다보면 선정적인 내용이 노출될 수 있다는 문제점이 존재한다.

SNS를 통해 일개 개인이 거래를 할 경우, 규모가 커져 사업자성을 가지게 되더라도 굳이 사업자등록과 통신판매업 신고를 하지 않아 전자상거래법의 적용을 회피하는 행위가 흔히 생긴다. 이러한 문제들은 이용자의 신뢰도와도 밀접한 연관이 있어 시장 발전에 걸림돌이 될 수도 있는 요소이다. 인터넷을 이용한다는 특수성으로 인해 발생하는 문제인만큼 기존의 법규로는 완벽하게 해결할 수 없으므로 현 법규의 개선이 필요하다.

이병준, 앞의 논문(주5), 8쪽

이렇듯 이윤을 추구하는 상행위라는 점에서는 일반적인 상행위와 본질은 같을지언정 인터넷과 현실이라는 환경의 차이를 무시할 수 없다. 이뿐만이 아니라 과거에는 인터넷이 지금처럼은 발달하지 않았기 때문에 인터넷의 역할에 한계가 있어 가능한 일의 범위가 비교적 좁았다. 하지만 현재 인터넷은 발전을 거듭하여 영향을 끼치는 범위를 확대하가는 중이다. 인터넷으로 할 수 있는 일이 증가함과 동시에 상품의 종류와 거래 방식 역시 다양해짐에 따라 기존의 상행위로 포괄할 수 있는 범위를 넘어서고 있다.

요컨대, 더 이상 전자적 방식에 의한 거래는 하나의 거래방식 내지 수단에 불과할 뿐이라고 치부할 수는 없는 단계에 이르렀다는 것이다. 따라서 인터넷 매체를 이용한 상행위를 새로운 상행위로 규정하여 기존의 법규의 한계를 극복하고 발생하는 문제점들을 제대로 규율하여 인터넷 상행위를 이용하는 사람들의 이익을 더욱 적극적으로 보호해야한다.

인터넷 매체를 이용한 상행위 중 기본적 상행위에 해당하지 않는 경우에 상법 제5조의 의제상인에 해당하는지의 여부에 대해서도 논의해볼 필요가 있다. 의제상인에 해당되기 위해서는 점포 기타 유사한 설비에 의하여, 상인적 방법으로, 영업을 해야 하는데 점포 기타 유사한 설비에 의한다는 조건이 충족되는지가 관건이 되고 이는 일반적으로 물리적 공간을 의미한다. 하지만 인터넷을 이용하여 상행위를 하는 것이기 때문에 PC로만 운영하고 영업소 등 현실적 공간은 구비하지 않는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우 가상공간을 현실공간과 같이 취급하여야 할지에 대한 논의가 발생한다. 생각컨대,-인터넷 매체의 상행위는 더 이상 부가적인 요소가 아니고 그 자체로 큰 비중을 차지하게 되었고, 인간의 생활에서 많은 부분이 계속해서 전자화되고 있는 만큼 앞으로도 물리적인 것만을 고집할 수는 없다고 본다. 따라서 물리적인 점포 맟 설비가 다소 미약하더라도 인터넷 상에서 어느 정도의 규모를 갖추고 일정 기간 이상 운영해와 영업의 계속성에 신뢰를 줄만하다고 판단된다면 설비를 인정해주도록 현재 상법에 추가적으로 명문의 규정을 두도록 하는 것이 최선일 것이다.

서완석, 앞의 책(주1), 449쪽

-가상공간을 현실공간과 같이 차부하기에는 어느 정도부터 상행위를 하기에 충분한 규모로 인정해줘야 하는지에 대한 기준이 애매하다. 또한 직접 대면하지 않는 특성상 현실적인 점포보다 사기의 위험성이 높으므로 신뢰성을 같은 선상에 두기도 어렵다. 따라서 기존의 규정에 명문을 추가하여 포괄하기보다는 인터넷 매체의 상행위만을 따로 취급하는 규정을 만들어야 할 것이다.

III. 인터넷 매체를 이용한 상행위와 관련된 입법

2002년 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’)이 제정되어 시행 된 후 만 19년이 지난 지금, 우리의 일상 거래에서 전자상거래가 차지하는 비중은 매우 높아졌고, 온라인 유통시장은 과거와 전혀 다른 모습으로 확장되었다. 이러한 시장의 모습을 반영하여 전자상거래법을 전면 개정하려는 움직임은 적절한 대응이며, 국제적인 흐름에도 부합한다. 공정거래위원회는 「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률」 전부 개정안을 2021년 3월 5일부터 4월 14일까지 40일간 입법예고하였다. 입법예고의 개정안의 주요 내용은 다음과 같다.

장보은, 2021년 전자상거래법 개정안의 적용 범위에 대한 검토, 한국소비자법학회, 2021.39쪽

강일 외2인, 전자상거래법 전부 개정안의 주요 내용 및 시사점, 법률신문, 2021. https://m.lawtimes.co.kr/Content/Article?serial=168582

1. 법 적용대상 사업자 체계 개편

개정안은 최근 시장상황의 변화에 맞게 법 적용대상 사업자를 (1) 온라인 플랫폼 운영사업자, (2) 온라인 플랫폼 이용사업자, (3) 자체인터넷사이트 사업자로 구분하여 별도의 규제를 적용하면서, 그 중 온라인 플랫폼 운영사업자는 거래 방식 및 관여도에 따라 ① 정보 교환 매개, ② 연결수단 제공, ③ 중개 유형의 플랫폼으로 구분하고 규제 내용 역시 달리 정하고 있다(2조)

구분		대표유형
온라인 플랫폼 운영사업자	정보교환 매개	SNS, C2C중고마켓
	연결수단제공	가격비교사이트, SNS쇼핑 등
	중개	오픈마켓, 숙박앱, 배달앱, 앱마켓 등
온라인 판매사업자	온라인 플랫폼 이용사업자	오픈마켓 입점 업체, 블로그·카페 등 SNS플랫폼 이용 판매사업자 등
	자체인터넷 사이트 사업자	홈쇼핑, 종합쇼핑몰, 개인쇼핑몰, OTT등 정영진 외 3인, 전자상거래법 전부개정안의 주요 내용, KIM&CHANG, 2021. https://www.kimchang.com/ko/insights/detail.kc?sch_section=4&idx=23324

2. 인접지역 판매 거래에 대한 적용범위 수정

개정안은 ‘음식료 등을 인접지역에 판매하기 위한 거래’에게 면제되어 있던 입점업체 신원 관련 기본정보를 소비자에게 제공할 의무를 신설하고(구체적인 제공 방법은 시행령에 규정 예정), 플랫폼 운영사업자에 대해서는 신고의무를 포함한 의무와 책임 규정이 적용되도록 하여 소비자 피해를 예방하도록 하였다. 이는 코로나19 등으로 배달앱 이용이 폭증하고 있음에도, 현행 전자상거래법으로는 입점업체(배달음식 판매업자)의 상호·연락처 등 기본적인 정보가 제공되지 않아 소비자의 피해구제에 어려움이 있었던 점을 해결하기 위한 것이다.(3조)

3. 역외적용 조항 신설

개정안은 국외에서 이루어진 행위의 경우에도 국내 소비자에 영향을 미치는 경우 전자상거래법을 적용할 수 있도록 하는 역외적용 규정을 신설하였다. 이는 해외직구·구매대행 활성화로 관련 소비자피해가 증가하고 있음에도 해외 플랫폼에 대한 법집행 가능 여부가 불분명한 문제를 해소하기 위한 것이다. 본 조항은 공정거래법상 역외적용 조항과 같은 내용으로, 공정거래법의 법 해석·집행 사례가 참조될 것으로 보인다.(5조)

강일 외2인, 전자상거래법 전부 개정안의 주요 내용 및 시사점, 법률신문, 2021. https://m.lawtimes.co.kr/Content/Article?serial=168582

4. 전자상거래 소비자의 안전 및 선택권 보장

개정안은 검색 결과, 사용자 후기, 광고 등에 의한 기만적인 소비자 유인행위를 방지하고 소비자의 합리적인 선택권을 보장하기 위해 여러 의무 규정을 신설하였다.

온라인 판매사업자가 소비자에게 검색결과를 제공할 때에는 광고를 구분하여 표시하고 검색순위를 결정하는 주요 결정 기준을 표시하여야 한다(16조). 또한 소비자의 이용후기를 게시하는 경우 이용후기의 수집·처리에 관한 정보를 공개하여야 한다(16조). 나아가, 소비자의 기호 등의 특징에 따라 맞춤형 광고를 제공할 경우에는 그 내용과 방법을 사전에 소비자에게 고지하고, 맞춤형 광고 수신 여부를 소비자가 선택할 수 있도록 하여야 한다(18조).

5. 중개 유형의 온라인 플랫폼 운영사업자의 책임 강화

개정안은 중개 온라인 플랫폼 운영사업자의 책임을 강화하는 차원에서 중개 온라인 플랫폼 운영사업자가 소비자에게 실제 수행하는 역할에 대한 정보를 제공하도록 하고, 중개 온라인 플랫폼 운영사업자가 자신이 거래당사자인 것으로 소비자 오인을 초래하였거나 자신이 수행하는 역할과 관련하여 소비자에게 피해를 끼친 경우에는 온라인 플랫폼 이용사업자와 연대책임을 지도록 규정하여 그 책임의 범위를 확대하였다.

중개 온라인 플랫폼 운영사업자는 직매입 상품과 중개거래 상품을 분리하여 표시하고, 청약의 접수, 대금수령, 결제, 대금환급, 배송 등 일부 업무를 수행할 경우 그 내용을 소비자에게 제공하여야 한다 (24조). 온라인 플랫폼 이용사업자의 고의·과실로 소비자 손해가 발생하였으나 중개 온라인 플랫폼 운영사업자가 자신의 명의로 재화를 표시·광고·공급 또는 계약서를 교부한 경우, 또는 온라인 플랫폼 운영사업자가 거래과정에서 청약접수, 대금수령, 결제, 대금환급 등 중요 업무를 직접 수행하면서 자신의 고의·과실로 손해가 발생한 경우 등에는 온라인 플랫폼 운영사업자도 온라인 플랫폼 이용사업자와 연대하여 책임을 진다(25조).

정영진 외 3인, 전자상거래법 전부개정안의 주요 내용, KIM&CHANG, 2021. https://www.kimchang.com/ko/insights/detail.kc?sch_section=4&idx=23324

IV. 인터넷 매체를 이용한 상행위에 대한 학설과 견해

1. 서완석 교수의 이론과 타당성

서완석 교수가 주장하는 이론은 다음과 같다. 인터넷 매체를 이용한 상행위가 기존의 상행위와 동일한 경제적 기능을 수행하고 있으며, 전자상거래가 상법의 제46조의 기본적 상행위와 다를 것이 없기 때문에 새로운 상행위로 규정할 필요가 없다고 주장하였다. 하지만 사이버 상점에서 상품을 매매하는 경우는 인터넷 매체의 특성을 고려하여 기존의 의제상인 규정에 대한 일부 수정이 필요하며, 가상공간에서의 상행위성을 인정하는 명문의 규정이 필요하다는 것이다.

위 학설이 타당하다고 생각한 이유는 다음과 같다. 인터넷을 매체로 이용한 상행위는 상품이나 용역을 매매하거나 중개하는 것을 통해 이윤을 얻는다는 점에서 전통적인 상행위와 동일한 경제적 기능을 수행하고 있다. 또한 인터넷을 매체로 이용한 상행위는 전통적인 상행위와 구별하기 어렵다. 인터넷을 매체로 이용한 상행위는 전통적인 상행위와 동일한 방법으로 이루어지며, 동일한 유형의 상품이나 용역을 매매하거나 중개한다. 따라서 인터넷 매체를 이용한  상행위를 하는 자를 상인으로 보고 상법을 적용함으로써 상법의 기본 이념과 마찬가지로 상거래의 안전을 도모하며 거래 상대방을 보호하는 공시제도와 외관주의가 반영되어야 할 것이다.

추가적으로 이를 뒷받침해주기 위해서는 상법의 규율 범위 및 대상이 어디까지 미칠지에 대한 문제에서 상인개념과 상행위개념을 어떻게 정립할 것인지에 대한 논의가 중요하다. 따라서 인터넷 매체를 이용한 상행위가 상법의 적용을 받으려면 상인과 상행위개념에 대한 개념정리 필요하다.

상거래는 일반적으로 제품을 생산하고 유통하며 교환하는 과정에서 금전적 이득을 얻는 활동을 의미한다. 인터넷을 매체를 이용한 상행위는 상품이나 용역을 매매하거나 중개하는 것을 통해 이윤을 얻는다는 점에서 전통적인 상행위와 동일한 경제적 기능을 수행하고 있다. 영리성이 존재하는 데 있어 반드시 이익획득의 있을 필요 없고 대가성으로 충분하며 경제활동과 이것을 보조하는 모든 생산분야를 상행위라고 개념을 확대해야 할 것이다. 상거래에서는 대량, 계속 반복적으로 이뤄지는 동시에 신속하게 종결되므로 거래의 안전이 매우 중요하다. 이에 따라 인터넷 매체를 이용한 상행위를 기존의 상법규정으로 규율함으로써 소비자는 상인에 대한 정보를 얻고, 상인에 대한 책임을 물어야 하는 것이 타당하다. 이를 통해 인터넷 매체를 이용한 상행위를 기존의 상법규정으로 규율함으로써 시장 질서를 확립하고, 소비자 피해를 예방해야 한다.

상법 제 46조(기본적 상행위)에는 당연상인을 정함에 있어 그 기초가 되는 기본적 상행위를 한정적으로 열거하고 있지만 종래 상인으로 보지 않던 자를 변화하는 경제환경에 따라 의제하는 제도를 둠으로써 상인개념을 확대하고 있다. 이에 따르면 인터넷 매체를 이용한 온라인 서비스는 다양한 수익모델을 찾으며 이를 활용하는 사업자들을 상인으로 볼 수 있는 근거가 있다.

예를 들어 구글과 네이버 등 검색 서비스를 제공하는 행위는 상법 제46조 제7호의 ‘정보에 관한 행위’와 연결되어 온라인 매체를 이용한 상행위에 해당해 상법에 적용을 받는다. 인터넷에서 youtube, tictok 등을 이용한 방송에 관한 행위를 의제상인으로 볼 수 있는지에 대한 여부는 ‘점포기타 유사한설비’를 갖추고 ‘상인적 방법’으로 ‘영업’을 하여야 한다는 조건을 충족시켜야 하는데 이러한 자들은 해당조문에 해당되어 상인으로 봐야할 것이다.

하지만 현실 점포 등 영업소는 영업의 대부분이 현실공간에서 수행되지만 사이버상점은 공간에 대한 명확한 개념이 있지 않다. 따라서 현실의 점포는 영업의 계속성에 대해 신뢰를 제공하지만 인터넷 상점은 그러지 못하다는 점에서 의제상인의 성립요건인 ‘점포 기타 유사한 설비에 해당하지 않아 의제상인이 성립하지 않기 때문에 디지털 상에서 공간이란 개념에 대하여 상행위성을 인정하는 명문의 규정을 두는 것이 필요하다.

또한 다음 블로그, 네이버 블로그에 글을 쓰며 기업에 광고를 하는 자를 상인으로 볼 것인가에 대해서는 영리성은 인정이 되지만 의제상인의 성립요건인 ‘점포 기타 유사한 설비’를 충족시키지 못하여 의제상인이 될 수 없다. 하지만 인터넷 사이트를 설비로 보거나 위 요건을 개정하여 상행위성을 인정하는 것이 타당할 것이다.

인터넷 매체를 이용한 상행위는 전통적인 상행위와 동일한 경제적 기능을 수행하고 있으며, ‘전자상거래’가 상법의 상법의 제46조의 기본적 상행위와 다를 것이 없기때문에 새로운 상행위로 규정할 필요가 없다. 따라서 인터넷 매체를 이용한 상행위를 할 때에도 기존의 의제상인 규정을 적용하는 것이 타당하다. 하지만 사이버 상점에서 상품을 매매하는 경우는 새로운 상행위로 인정하여 인터넷 매체의 특성을 고려하여 기존의 의제상인 규정에 대한 일부 수정이 필요하다. 예를 들어, 인터넷 매체를 이용한 상행위의 경우 계약 체결의 시점과 장소를 명확히 하기 어려울 수 있으며, 계약 위반에 대한 손해배상 책임을 부담하는 주체를 특정하기 어려울 수 있다. 이러한 특성을 고려하여 기존의 의제상인 규정을 일부 수정할 필요가 있다.

2. 반대되는 논점

2-1. 독일의 상법

앞서 말한 교수의 의견과 반대되는 견해라 함은 인터넷 매체를 이용한 상행위를 상법 제46조 기본적 상행위에 해당하는 상행위와 별개로 새롭게 규율해야 한다는 논점이 될 것이다. 이러한 반대되는 논점과 유사한 사례 및 논점을 독일 상법과 여러 논문을 통해 소개해보겠다.

먼저 개정 전의 독일 상법 제1조 제2항은 상업 행위에 대한 기본적인 행위를 개별적으로 나열하는 방식을 채택하고 있었다. 이러한 규정은 19세기 말에 제정된 것이기 때문에 현재의 다양한 서비스 업종을 고려하기에는 부족한 면이 있었다. 이러한 비판은 계속해서 증가하는 다양한 서비스 업종에 대한 고려가 부족하다는 것을 의미한다. 상인 개념의 정립 방법은 기본적인 상업 행위를 기반으로 하였으며, 이는 유사한 업종에서도 법적으로 다른 결과를 가져오는 경우가 있어서 구별 기준이 합리적인 근거를 가지고 있지 않다는 비판을 받았다. 또한, 현대의 경영 환경을 충분히 반영하지 못하고 있다는 비판과 이에 대한 단순화 필요성이 제기되었다. 독일 상법은 이러한 비판과 요구에 대한 대응으로 상법 개정이 이루어졌다.

우리 상법은 1962년 제정된 이후 수차례 개정작업을 하였다. 2010년 개정된 상법총칙과 상행위편은 상법 제정 당시 상당수 방치된 오류를 바로잡고, 여타제도의 합리성을 높이기 위한 개선이 이루어진 것으로 평가하고 있다. 그러나 현실에서는 당연상인의 범위를 정함에 있어 상법 제46조에 규정되어 있는 22개의 기본적 상행위 외의 것들이 많았다. 이와 달리 앞서 말했던 독일 상법은 개정 후 상인개념에 대해 대전환을 이루었다. 독일 현재 실정법에 따르면, 상사영업을 하는 자가 법률상 당연히 상인으로 인정되는 것이 아니고 그 방법 또는 범위에 있어서 상인적 방법으로 설비된 영업조직을 필요로 하는 기업의 경우’에 상인자격이 인정된다는 것이다. 우리의 현실은 기본적 상행위를 통한 당연상인의 개념 하에서 상인개념의 인식이 현재의 경제상황에 합리적인 인식방법이 아니라는 점이다. 현재 우리 상법도 인터넷 비즈니스 환경에서 영리를 추구하는 자들을 상법과 관련이 있는 상인으로 보는 데에 있어서 어떻게 분류를 해야 하는지 논란을 낳고 있다. 그렇기 때문에 이 논문의 필자는 당연상인의 개념을 과감하게 수정하고 의제상인의 개념에 우선적인 무게를 둔 상인개념을 정립한 독일 상법의 입법태도를 진지하게 고려해 봐야 한다는 논점을 가지고 있었다.

2-2. 전자상거래의 규율에 대한 견해

이 책에서 교수는 전자상거래에 대해 이렇게 말하였다. 전자적 방식에 의한 거래는 하나의 거래방식 내지 수단에 불과할 뿐이지 이것이 상법의 구성요소인 새로운 유형의 상인상〮행위는 아니기 때문에 전자상거래를 상법상의 새로운 상행위로 규정할 실익은 없다고 보았다.

이 부분에 대해서도 반대되는 논점을 찾을 수 있었다. 전자상거래영업에 관한 입법사항으로 먼저 전자상거래가 기본적 상행위임을 규정하고, 다음 영업자의 기본적인 의무와 상대방의 권리에 관한 규정을 두어야 한다는 것이다. ‘전자상거래소비자보호법’은 통신판매업자와 소비자를 대상으로 상세한 규정을 두고 있지만, 전자상거래업자와 소비자가 아닌 상인 사이에는 적용이 없다. 즉 전자상거래는 기본적 상행위로서 입법이 필요하며, 전자상거래 당사자를 대등한 지위에서 법률관계를 설정하는 방식으로 기본규정을 입법하여야 한다는 견해가 있다.

3. 서완석 교수 의견과 반대되는 논점에 대한 비판

오늘날 인터넷 매체의 발전으로 인해 전자 상거래의 수단 내지 방법이 다양해졌고 한편에서는 앞서 독일 상법에서의 개정과 유사하게 인터넷 매체를 이용한 전자 상거래는 상법 제46조 기본적상행위로 포섭하지 않고 새롭게 규율 해야 한다는 견해를 갖고 있다. 이러한 주장을 내세우는 이유로 우리 상법 제46조가 한정적 열거주의를 체택하고 있기 때문에 46조에 따로 규율 대상의 수단에 해당하는 인터넷 매체를 이용한 상거래라고 명시되어있지 않은 한 46조에 포섭하지 못한다는 점을 내세운다.

인터넷 매체를 이용한 상행위를 상법 46조의 포섭한다는 말은 기존 46조에 열거되어있는 기본적 상행위에 해당되는 상행위를 하지만 그 수단만이 통상적인 물리적 공간에서의 상거래가 아닌 인터넷 매체를 이용한 상거래를 말한다. 이는 상인의 영업성, 명의, 이윤추구 등 다른 목적 및 요건들은 전부 통상의 기본적상행위와 동일하지만 상거래의 수단에만 차이가 있는 것을 의미한다. 우리 상법이 정하고 있는 상행위의 기본적 요건은 자기명의로 영업을 하는 행위를 뜻한다. 상법은 상인에게 영리적 이윤을 얻을 수 있게 해주며 동시에 상거래의 당사자를 보호하는 역할을 한다. 이러한 상법의 취지에 비추어 볼 때 인터넷 매체를 이용한 상행위의 포섭에 있어서 상행위의 수단은 단지 수단에 불과하다. 기본적으로 동일한 급부의 상행위가 거래 수단의 다름으로 인해 기본적 상행위가 되기도 하고 안 되기도 하는 것은 옳지 않다.

재범, 인터넷 매체를 이용한 상행위와 상법총칙·상행위법의 수용, 상사법연구 제35권 제4호 (2017), 7쪽

상법은 현대 우리나라의 경제 성장에 발맞추어 개정이 이루어졌다. 1984년 개정 이후 10여 년간 급속히 진전된 사회·경제적 여건의 변화를 능동적으로 수용하여 현실적이면서도 국제화된 상거래를 정착시킴으로써 궁극적으로 우리 기업의 국제경쟁력을 제고하려는 취지를 가지고 있었다 이처럼 상법은 당사자의 거래 안정성 뿐만 아니라 상인의 이윤추구의 극대화와 그로 인한 경제 성장의 목적도 갖고 있다. 이를 이루기 위해 가장 중요하다고 여겨지는 것이 거래의 간이 신속성이기도 하다. 물론 모든 사안을 명확하게 규율할 수 있다면 좋겠지만 현실에서는 불가능할뿐더러 만약 빠르게 늘어나는 인터넷 매체를 이용한 상행위의 종류를 수단까지 구분해서 전부 새로운 입법으로 규율하려고 한다면 계속해서 증가하는 인터넷 플랫폼 및 거래 수단을 우리 입법이 따라갈 수 없을 뿐만 아니라 만약 계속해서 입법을 한다고 해도 상인 및 거래 당사자도 계속해서 늘어가는 상법의 법조문으로 인해 법적 안정성과 확신을 해쳐 거래의 간이 신속성을 낮추게 될 것이다. 따라서 터넷 매체를 이용한 상행위를 하는 자들을 상법 제46조 기본적상행위를 통한 당연상인으로 포섭하여야 한다.

또한 상법 제 46조에 해당하지 않는 유형의 인터넷 매체를 이용한 상행위는 의제상인중 점포상인이 된다는 견해가 있다. 상법 제5조 의제상인 중 설비상인의 요건중 점포 기타 유사한 설비 등의 공간이 사이버 가상공간에도 해당하여 새로운 입법 없이도 상법46조에 해당하지 않는 인터넷 매체를 이용한 상행위는 당연 의제상인이 된다는 의미이다. 물론 앞서 서술했듯이 인간의 생활에서 많은 부분이 계속해서 전자화되고 있는 만큼 앞으로도 물리적인 것만을 고집할 수는 없다고 본다. 하지만 현재의 개념법학적 관점에서 봤을 때 사이버 공간에서의 공간을 점포기타 유사한 설비의 공간으로 보기에는 무리가 있다. 우리 상법에서의 여러 부분에서 외관주의를 체택하고 있는 만큼 현실에 있는 외관을 중요하게 생각한다. 물리적 공간인 현실에 있는 점포를 중시하여 만들어진 조문중 하나가 제5조(의제상인)이기도 하다. 여기서 5조(의제상인)에 점포 기타 유사한 설비의 공간을 가상공간으로까지 바로 인정하게 된다면 상법의 다른 조문등에서 사용하는 공간의 의미가 혼동될 수 있고 이에 따라 법적 안정성을 해칠 수 있다. 따라서 상법 제5조(의제상인)에서의 공간이 당연 사이버 공간까지 포함한다는 견해는 아직 이르며 상법 제46조에 규율되어 있지 않은 전자 상행위는 새로운 사이버 공간의 외관을 적용한 개념으로서의 입법이 이루어져야 한다고 본다.

서완석, 앞의 책(주1), 449쪽

V. 결론

오늘날 현장에서 진행되는 다수의 대면 거래조차도 인터넷 매체를 통해 금전의 지급이 이루어지는 만큼 인터넷 매체를 이용한 상행위는 우리 생활에서 떼려야 뗄 수 없는 필수적인 요소가 되었다. 인터넷 상거래를 위한 플랫폼은 끊임없이 늘어나고 있고 그 유형과 방식도 하루가 다르게 변화해간다. 이에 더해 앞으로 인터넷 기기가 새롭게 등장한다면 상행위의 방식은 더욱 많이 늘어날 것이다. 이에 우리 조원들은 이러한 현실을 반영해 인터넷 매체를 사용하더라도 기존의 상법 제46조 당연상인에 해당하는 행위는 46조에 의해 규율하고, 현재에 당연상인과 의제상인으로 규율하지 못하는 검색 서비스, 게시판 제공 및 앞으로 새로 등장하는 유형의 상행위는 새로운 입법을 통해 예시규정으로 규율해야 한다고 생각한다. 만약 새로운 입법을 통해 예시규정으로 규율한다면 새로운 플랫폼을 사용하는 상인의 법적 확신이 다소 감소될 여지가 있지만 빠르게 변화하는 현대 상거래 시장에서 새롭게 등장하는 상행위의 유형을 전부 새롭게 규율하려고 한다면 실익이 없을뿐더러 시간과 비용이 많이들 것이기 때문이다. 상법을 규율함에 있어서 가장 중요한 것은 상인의 이익 추구와 당사자의 보호이다. 따라서 하루빨리 이러한 논의를 통해 인터넷 매체를 이용한 상행위를 규율해야 한다.

레포트 작성 히스토리

4원 29일~5월 11일

;교재 및 논문 검색, 각자의 입장 정리

5월 11일 대면토론

: 각자 조사해온 논문 공유

교재에 있던 내용의 보충 설명 및 제시된 논점에 대한 반대 의견과 타당성 논의

보고서에 들어가야 할 내용 제시와 그에 따른 역할 분담

5월 17일

: 나누어 정리한 내용 공유하여 레포트 임의로 완성

5월 18일 대면토론

: 내용 검토하여 피드백 및 수정으로 레포트 완성

5월 19일

: 각자 느낀 점 작성하여 추가

느낀 점

문현성: 서완석 선생님의 상사법의 기초이해 강의를 듣고 상인 및 상행위에 대해 배웠는데, 인터넷 매체를 이용한 상행위를 조사하면서 직접 여러 논문과 정보를 읽어보면서 상행위라는 개념에 대해 다시 한번 정리할 수 있어서 좋았습니다. 최근에 급속도로 발전하는 인터넷 매체와 관련한 주제라서 흥미로웠습니다. 평소 온라인 매체를 이용해서 물건을 구매하거나 배달을 시키면서 수업시간에 배웠던 상행위와 연결 짓지 않았는데 위 주제를 통해 자료를 열심히 찾아보고 학우분들과 논의하다 보니 인터넷 매체를 이용한 상행위에 대한 견해를 정립하고 흥미로운 마음으로 인터넷 거래를 하게 되었습니다. 평소 제가 생각했던 예시규정에 대한 생각과 인터넷 매체를 이용한 상행위의 문제점들과 해결방안을 학우분들과 논의하면서 동의도 받고 의견도 추가할 수 있어 좋았습니다. 혼자 레포트를 작성했다면 확신을 갖지 못했겠지만 조원들의 논의와 도움이 있어 레포트를 구성하기 쉬웠습니다. 이렇게 주제를 정해놓고 조사하고 논의하고 직접 작성하면 그냥 눈으로 보는것보다 훨씬 저에게 좋은 양분이 되는 것을 알았습니다. 앞으로도 이러한 활동을 자주 시도해보고 발전하고 싶습니다.

권현성 : 인터넷 상행위란 것에 대해서 구체적으로 파고들어 본 적이 없었는데, 생각보다 종류도 다양하고 온라인 소핑몰에서 상품을 파는 사람 뿐만 아니라 사이트를 운영하는 사람, 광고를 거는 사람 등이 있듯이 지금까지는 별 생각 없이 사용하던 것이 사실은 다양한 거래가 오가고 있다는 점이 흥미로웠다. 그리고 그걸 따로 구분 후 각각 어떻게 취급해야 하는지 생각해보는 과정에서도 많은 고민이 필요했다. 혼자서라면 많아 막막했을 것 같은데 팀원들과 직접 말로 논의를 하다보니 혼자 생각할 때보다 더 쉽게 윤곽이 잡힐 수 있었다.

내용 외적인 면에서는, 이렇게 본격적으로 레포트를 작성해 보는 것은 처음이었는데, 스스로 고찰해봐야할 점이 많았고 알아봐야할 것도 많아서 평소보단 어렵고 힘든게 사실이었다. 하지만 그만큼 얻어갈 수 있는게 많았다고도 할 수 있어서 좋은 경험이 되었다고 생각한다. 이번 활동을 거름 삼아 다음에는 더 능숙하게 해낼 수 있으면 좋겠다.

김민주: 법 적용시 상인으로 보게되면 상법이 적용되어 민법과는 다른 법정이자율과 제척기간을 적용받는다. 따라서 해당 자를 상인으로 볼것인가는 매우 중요한 문제이다. 인터넷 매체를 이용한 상거래를 한 자를 기존 상법에 적용시키자는 주장에 대하여 ‘과연 상인과 상거래의 정의가 무엇인가’를 생각하여 기존수업을 복습하며, 새롭게 생겨난 상거래를 규율하기 위한 제도의 필요성에 대해서 생각해보게 되었다. 논리의 일관성을 유지하며 과제를 수행하는 것은 매우 어려웠으나, 판결문과 관련 논문을 찾아 보며 이를 유지하기 위한 많은 노력을 하여 분석적 종합적 사고력을 키울수 있게 되었다. 또한 학설에 비판에 대하여 조원들과 서로 다른 시각을 공유하며 주장에 대한 근거제시 방안에 대해 배웠다. 많이 부족하였으나 법률개념과 나아가야 할 방향을 제시해주며 이번 과제를 완성시킬 수 있도록  노력해준 팀원들에게 감사의 인사를 전하고 싶다.

김민정: 처음에는 인터넷 상행위에 대해 그저 전자상거래라는 개념으로 정도만 알고 있었다. 그런데 활동을 하며 알게 된 것은 단순한 검색 서비스, 소셜 네트워크 서비스, 동영상 감상까지도 인터넷 매체를 이용한 상행위라는 것을 알게 되었다. 그리고 사실 법학 수업 자체가 처음이었기 때문에 수업내용 자체도 많이 어려웠지만 팀과제를 한다는 말에 막막했었다. 나의 얕은 법학 지식으로 인해 팀원들에게 폐를 끼칠까봐 걱정을 많이 했었다. 그래도 같이 토론을 하는 시간에 어떻게 글을 써야할지 방향성을 알게 되었고 많은 도움을 받게 되어서 감사했다. 그리고 이번 팀 활동과 여러 논문을 찾아보며 고뇌한 시간이 앞으로 생기게 될 활동에도 도움을 줄 것 같다는 생각이 들었다.

구성원에 대한 자체 조원 평가 평균 점수

문현성 A+

권현성 A+

김민정 A+

김세영 A+

김민주 A+

<참고문헌>

서완석, 상법총칙 상행위법, 디자인사람들, 2023

김재범, 인터넷 매체를 이용한 상행위와 상법총칙·상행위법의 수용, 상사법연구 제35권 제4호 (2017)

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정은빈, 고물가 시대 그늘… 불황형 소비심리 노린 사기 사이트 극성, 매일신문, 2023, https://n.news.naver.com/article/088/0000814049?sid=101

이수영, “벌써 2kg 빠졌어요”…SNS 허위 광고한 54명 인플루언서 적발, 뉴스핌, 2023, https://m.newspim.com/news/view/20230420000736

Referentenentwurf, ZIP 1996, 1401. 이기수·최병규, 상법총칙·상행위법(상법강의I), 박영사 제7판, 2010

개정의 필요성에 대하여는 임중호, “1998년 개정독일상법에 있어서의 상인 개념의 개혁과 그의 상법적 의미”, 법학논문집 제23집, 중앙대학교법학연 구소, 1998

Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch(HGB), 31. Aufl., 2003, § 1 Rdn. 3 ff

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