가족법 핵심

<가족법 서설>

가족법의 핵심은 자녀의 출생과 양육의 보호, 남녀 간의 성적 결합의 적절한 구성, 가족 재산의 승계의 보장에 있다.

첫째, 가족법은 후세의 재생산에 관한 합리적 규율이다. 후세의 생산과 양육은 인류의 존속에 불 가결하다. 자녀의 양육의 책임을 그 부모에게 맡기는 것은 자연적인 현상이면서 동시에 법적으로 강제된다. 한편 자연적 혈연관계가 아니라도 법적으로 정해지는 친자관계도 있을 수 있다.

둘째, 가족법은 남녀의 성욕의 합리적 조절을 목적으로 한다. 성욕은 인간의 기본적 본능으로 행복의 한 원천이지만 동시에 그 불충족은 심각한 박탈을 의미한다. 때문에 성에 관한 필요와 이익 은 적절하게 분포되고, 자유의사에 의해 책임있게 운영되어야만 한다.

셋째, 가족법은 사적재산의 승계에 관한 합리적 규율이다. 재산은 존속하지만 사람의 생명은 유한 하다. 자연인의 생명이 다하면 그는 더 이상 권리의 주체가 될 수 없고, 따라서 재화의 귀속에 불 명하게 된다. 여기에 분쟁의 소재가 있다. 때문에 재산소유자의 사망시에 그 재산의 귀속을 정의 롭게 그리고 일정한 규율에 따라 정해놓을 필요가 있게 된다.

<가족의 재생산의 과제-부자관계의 확정의 문제>

가족의 재생산을 사회가 책임질 것인가, 아니면 가족이 책임질 것인가는 반드시 자명한 것만은 아니다.

역사적으로 친자로 구성된 가족이 가족의 재생산을 책임져 왔다. 그렇게 제도화되어 왔다. 반면 국가 즉 사회 전체가 그 일을 맡아야 한다는 주장도 있었다. 플라톤의 국가론에 보면 가족공유제 의 발상이 나온다.

그러나 현행 법은 자녀의 출생과 양육은 바로 그 자녀의 원천인 부모가 맡는 것을 원칙으로 하고 있다. 부모는 자신의 자식을 양육할 책임이 있다. 자녀양육은 자녀에 대한 부모의 책임이자 동시 에 권한이기도 하다. 부모는 자신의 가치관과 방식대로 그리고 자신의 여건 내에서 자녀를 양육 할 권한과 책임이 있다.

법적인 친자관계는 보통 자연적 출생관계로 정해진다. 하지만 자연적 출생관계가 아닌 법정 친자 관계도 있을 수 있다. 양자제도가 그것이다. 친생자관계이든 양자관계이든 법적으로 모두 친자관 계임에는 하등 차이가 없다. 법정 친자관계인 양자관계는 입양이라는 의사표시와 절차를 통하여 객관적으로 정해진다. 그로써 아이와 부모의 관계가 증명된다.

자연 친자관계인 친생자관계는 출생이라는 사실로 아이와 부모의 관계가 입증된다. 그런데 그러 한 자연적 입증은 사실 모자관계에만 해당하는 말이다. 부자관계는 그 규명과 입증이 용이하지 않다. 한 아이를 두고 그 모를 정하는 문제는 어렵지 않으나, 부를 정하는 문제는 많은 비용이 소 요되고 분쟁이 발생할 수 있다. 모든 아이와 부모들의 유전자지도를 만들어 국가적으로 관리할 것인가? 가능할까?

가족법은 그를 위하여 법률혼제도를 만들어 놓고 있다. 법률적으로 정식의 혼인에서 나온 자식은 부자 사이에 친자관계를 추정한다. 이를 친생추정이라고 한다. 이는 강력한 추정이다. 그 추정은 아무나 깰 수 없다. 오로지 친부로 추정되는 부만이 친생부인을 할 수 있다. 그리고 그 부인은 일 정한 기간 내에만 인정된다. 그 시간이 지나면 친자관계는 고정불변이다. 그리하여 정상적인 혼인 관계를 지속하고 있는 여인에게서 나온 아이는 일단 그 남편의 자식으로 된다. 그렇게 하여 양육 의 권한과 책임이 강제된다. 이는 가정의 평화를 보장하고, 자녀의 양육에 유리한 환경을 마련하 기 위한 제도이다.

한편 공식적인 혼인 즉 법률혼이 아닌 관계에서 나온 아이의 양육책임은 누구에게 귀속하는가?

우선 모자관계를 통하여 그 양육의 책임이 정해진다. 친생추정을 받아 비록 친부는 아니지만 법 적으로 부를 둔 아이도 양육에는 큰문제가 없다. 하지만 사생아의 경우, 아비없는 아이의 양육은 가정 내적으로나 사회적으로 큰 어려움이 따른다. 그리하여 이때는 생부가 알아서 자신의 호적에 친자로 들이거나(임의인지), 혹은 아이 측에서 강제로 생부로 하여금 부의 책임을 지라는 요구를 할 수 있다(강제인지). 그러나 문제는 여전히 남는다. 비록 생부가 인지를 하고, 함께 살아간다고 하여도, 그 아이의 생모와 아버지의 부인은 일치하지 않을 수 있기 때문이다.

현행법은 적모서자관계를 법정혈족이 아니라 단지 인척관계로 규정하고 있다. 따라서 이 경우 아 이와 적모와의 관계는 법적으로 친자관계가 아닌 것이다. 그 친자관계를 형성하기 위해서는 적모 가 아이를 입양을 해야 한다. 이는 여자가 아이를 데리고 재혼을 하는 경우에도 마찬가지이다.

친자관계는 부모의 이혼과는 무관하게 존속한다. 갈라 선 부모는 여전히 각자 아이의 양육에 대 하여 책임을 진다. 이는 자연혈족이든 법정혈족이든 마찬가지이다. 또한 자녀에 대한 권한도 부모 양측이 기본적으로 인정된다. 물론 이혼하게 되면 친권자는 하나로 정해지는 것이 보통이다. 하지 만 타방배우자도 면접교섭권을 통하여 부모의 권리를 행사할 수 있다. 하지만 아이의 교육에 방 해가 되는 부모의 행태는 제약받지 않을 수 없다.

<성욕의 합리적 조절-성욕충족의 제도화>

가족법은 성적 이익과 종족번식의 이익의 합리적 조절, 정의로운 조절을 목적으로 한다.

이는 혼인법이 담당한다.

혼인법은 여러 가지가 있을 수 있다. 혼인을 특별한 제도로 만들지 않는 무규율의 상태로부터 일 부다처제, 일처다부제 그리고 다부다처제 그리고 현재와 같은 일부일처제가 있을 수 있다.

역사상 인류의 혼인관계는 일부일처제가 지배적이었다.

이는 성적 권익의 공평한 분배와 종족번식의 공평한 기회의 중요한 조건이 된다. 일부다처나 일 처다부제는 남녀의 비율을 고려할 때 공평의 관념에 부합하지 않는다. 그리고 종족의 번식이라는 차원에서도 정의롭지 못하다. 한편 혼인을 제도화하지 않으면 각자의 성적 매력의 차이와 사회적 역량의 차이를 고려할 때, 역시 실질적인 일부일처제나 일부다처제로 귀결될 가능성이 많다. 공평 의 관념에 일치하기 어려운 결과를 낳는다.

혼인을 제도화하여 상호 성적 배타성을 확보하는 것은 성적 문란을 방지하기 위한 장치이기도 하 다. 복잡한 성관계는 질병의 발생과 확대의 한 조건이다. 혼인은 성욕 해소의 경제적 방법이기도 하다. 일반적으로 성적 욕구를 충족시키는 것은 적잖은 거래비용을 증대시킨다. 매 번 새롭게 상 대방을 유혹하고, 또 그 동의를 구한다는 것은 수월찮은 일이다. 물론 그렇다고 혼인관계에서 상 대방의 의사을 억압해서 까지 성관계를 가질 수 있다는 것은 아니다. 다만 성욕해소의 대상을 물 색하는 비용과 성욕표출에서 오는 부작용을 상당히 감소시킬 수 있다는 것이다.

그리고 혼인관계를 통한 성적 제약은 에너지의 절약을 의미한다. 인간의 에너지는 한계가 있고, 성욕을 제한하지 않으면 생산적 노동의 에너지가 부족해 질 수도 있다. 혼인관계에서 요구되는 성적 상호충실성은 곧 성욕의 절제를 뜻하는 것이기도 하다.

<재산의 승계의 규율>

세 번째, 가족법은 부의 축적과 유지, 계승에 관한 합리적 조절을 목적으로 한다.

이는 상속법이 담당한다.

사유재산제도 하에서 상속법은 원칙적으로 개인의 유언의 자유를 보장한다. 사람은 자신의 자유 의사에 의하여 자기의 재산을 처분할 수 있다.

그러나 상속재산은 단지 피상속인(망자)의 사적 재산으로 보기는 어려운 면이 있다. 즉 후세의 양 육을 위한 재원으로 보아야 하는 측면이 있다. 따라서 그런 한도 내에서 피상속인의 유언의 자유 는 제한된다. 이와 같은 유언의 자유의 한계를 유류분이라고 한다. 뒤에 보겠지만 유류분은 상속 인의 법정상속분의 0.5이다.

유류분은 단지 후세대만이 주장할 수 있는 것은 아니다. 피상속인의 배우자 및 경우에 따라서는 피상속인의 직계존속이나 형제자매도 주장할 수 있다. 상속에 관한 한 개인의 사유재산의 관념은 상당히 제약을 받는다.

한편 죽음은 알 수 없는 것이기에, 유언이 없이 사망하는 경우가 많다. 이때 과연 어떻게 망자의 재산을 승계시킬 것인가는 어려운 문제이다. 이를 위해 상속법에서는 상속인의 순위와 그들의 법 정상속분을 정해 놓았다. 배우자와 자식이 있는 경우, 그들이 망자의 재산을 모두 상속한다. 배우 자가 없는 경우, 자식들이 상속한다. 자식이 없고 배우자와 부모만 있는 경우, 배우자와 부모가 함께 상속한다. 자식도 부모도 없고 배우자만 있는 경우, 배우자가 상속한다. 자식도 부모도 배우 자도 없는 경우는 비로소 형제자매들에게 상속의 몫이 돌아온다. 한편 상속분은 공동상속인(동순 위의 상속인)들 사이에서는 균등하다. 다만 배우자는 0.5를 더한다. 배우자는 망자와 공동생활을 해 온 사람으로서 서로의 재산 형성에 기여한 바가 있음을 인정하는 것이다.