한국의 법과 판례로 본 여성의 지위 변화

- 여성의 종중 회원 자격부여와 호주제 판례를 중심으로 -

Ⅰ. 머리말

최근 들어 양성평등 문제는 우리 사회의 가장 큰 화제 중 하나다. 시대를 떠나 꾸준하게 관심을 보이는 다른 주제들과는 달리 ‘여성’이라는 주제는 최근 들어 봇물 터지듯 불평등한 사례가 개선되었다는 것 또는 개선되어야 한다는 것을 내용으로 한 이슈들이 들려오고 있다. 그것도 그럴 것이 수세기 동안을 불평등한 지위에서 지위 향상을 위한 어떠한 수단과 방법도 제공 받지 못한 채 살아 왔으며, 겨우 이제야 그녀들이 스스로 목소리를 낼 수 있을 만한 사회적 공감대와 제도적 개선이 이루어졌기 때문이다.

다른 나라의 입법례나 관습을 떠나 우리나라의 법으로만 한정해 여성 지위의 변천사를 살펴보더라도 쓴 웃음을 금치 못하는 것이 헌법에 모든 국민은 평등하다고 명시되어 있음에도 그 하위 법이나 판례는 언제나 ‘관습법’을 주 논리로 하여 헌법의 평등권을 침해한다고 할 수 없다고 판시하는 경우가 많은 점이다. 또 주목해야할 점은 위와 같은 논리가 2005년도 전원합의체 판결이 나오기 전까지 통용되었다는 것이다.

여기서는 특히 역사적으로 어떤 법과 판례의 변화를 거쳐 여성의 지위가 변화되었는가를 고찰해보도록 하겠다.

Ⅱ. 조선시대 여성의 지위

1. 조선시대 여성의 지위는 성문법으로 남아있지는 않으나 아직까지 남아있거나 혹은 역시가 들이 연구한 것에서 나타나는 일종의 관습형태에서 그 지위를 읽을 수 있을 듯하다. 그 중에도 조선 시대 여성의 지위를 가장 집약적이면서도 잘 나타낸 말이 바로 ‘칠거지악’이다. 칠거지악은 부인을 쫓아 낼 수 있는 7가지 행위를 가리키며, 남편의 경우는 이런 관습이 없고, 또 칠거지악 중에는 아들을 못 낳는 것이 들어가는 것으로 보아 ‘여성’의 지위를 알 수 있을 듯하다. 또한 이때의 여성은 ‘결혼’에 관해 결정권이 없었다.

2. 일제시대에 민법이 생긴 이후로는 없어졌지만 조선시대까지만 해도 일부다처제는 당연한 관습이었다. 정조는 여성에게만 해당되는 덕목이었고, 기록을 살펴보면 당시 첩은 노복과 비슷한 처지로 취급되는 사례도 있었다고 한다. 그리고 성종 8년인 1477년 여자의 재혼을 명문으로 금지하기도 하였다.

3. 경국대전에 의하면 상속상의 지위는 제사의 상속은 남자로 제한하며, 자녀는 남녀를 불문하고, 균등분배하나 이는 출가하지 않은 여성에만 한정되는 말이었다.

4. 그러나 17세기가 되면 이런 균등분배 원칙은 조금씩 무너져, 장남 우대, 남성 균분이라는 기준으로 재산을 상속하는 관습이 널리 이용되었다. 이때 계급에 대한 차등분배도 심화되어 첩의 자식 중 여성은 거의 대우받기가 힘들었다고 한다.

Ⅲ. 일제시대 여성부터 해방 후 민법이 제정되기 전까지 여성의 지위

1. 1915년 8월 7일 관통첩 240호에 첩의 입적신고를 금지하여, 비로소 일부일처제가 법제화되었다. 그리고 1923년 7월 1일 혼인신고 제도를 채택하면서 혼인에 당사자 합의가 요건이 되었다.

2. 일본 구민법 하에서는 남성의 간통죄는 이혼사유가 아니나 여성의 간통죄는 이혼사유였다. 남성의 간통죄의 경우 그것을 입증하는 사례가 거의 없었다고 한다.

3. 기존 관습법으로 이루어졌던 재판이 1923년 7월 1일 일본의 민법이 우리나라에 적용되고 부터는 법조문에 근거한 여성의 이혼 소송이 가능하였으나 실제로는 받아들여지기 어려웠으며, 받아들여질 경우는 구민법 813조에 의한 간음죄가 성립하여 형법상으로 처벌을 받는 사례만으로 극히 제한되었다.

4. 1947년 9월 2일(미군정 시기) 대법원이 군정 법령 제 21호로 구민법 14조, 아내의 행위 무능력제도를 무효화하였다. 그 요지는 처에 대하여는 민법 제14조 1항에 의하여 그에 해당한 행위에는 부의 허가를 받음을 요하며, 그 남편에 대하여 우월적 지배권을 부여한 취지이나 이것은 우리나라가 해방되었고, 모든 분야에 걸쳐 민주주의 이념을 건설한 다는 우리 국시에로 보아 우리 사회 상태에 적합지 않으므로 변경해야한다는 것이다.

5. 1953년 9월 18일에 공포된 형법의 제241조 1항에서 ‘배우자있는 자가 간통할 때에는 3년 이하의 징역에 처한다, 그와 상간한 자도 같다’고 규정함으로써 종래 아내만 처벌 받던 것을 남편도 처벌하게 되었다.

Ⅳ. 민법 제정 시 여성의 지위

1. 1958년 공포된 민법에 따르면 남자 가장이 호주가 되며, 남자가 없을 경우 여자가 호주가 되고, 또 이미 혼인을 한 경우 호적에서 제외하는 호주제가 법제화되었다.

2. 아내의 지위가 일제시대에 비해 비약적으로 상승하였으나 이혼 후 친권자는 아버지라고 명시한 당시 민법909조 5항이나 부모의 의견이 일치하지 않을 때는 남편의 의견을 따른다고 명시한 909조 1항 단서, 호주 상속인에게 더 많은 상속분을 가질 수 있게 하며 호적에 없는 여자의 상속분은 남성의 4분의 1이라고 명시한 1009조 2항의 상속법 등은 1977년과 그 이후에 민법 개정이 있을 때까지 유지되었다.

Ⅴ. 호주제의 위헌판결과 여성이 종중의 회원자격을 인정받기까지의 과정

1. 대법원 1981.9.22. 선고 81다382 판결 - 종중이 그 대표자 선임을 위한 종중총회를 소집함에 있어서 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 사람이 종장이나 문장이 되어 그 종족 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 그 대표자를 선출한다는 것이 우리나라의 관습이라고 판시하며 종중의 구성원은 성인 남자로 제한하는 것이 우리나라 관습이라는 논리를 구성했다.

2. 1991년 시행 가족법 - 호주제도를 존치하되 과거와는 달리 강제적 호주상속제가 아닌 임의적 호주승계제로 개정하였다. 이 개정으로 호주권은 대폭 축소되어 현행법상의 호주제도는 사실상 명목적인 제도가 되었다. 특히 여자 호주가 계통을 계승할 남자를 입양할 경우 여호주가 가족의 지위로 격하되는 규정의 폐지(제 792조, 제 980조 4호)와 성이 같은 자만이 호주상속양자가 될 수 있는 권리(제 877조 제 2항)의 삭제는 주목할 만한 부분이다.

3. 서울고등법원 2001. 12. 11. 선고 2001나19594 판결 - 종중의 회원을 성인인 남자로 한정하는 관습이 헌법상 남녀평등의 이념 등과 조화를 이루지 못한다고 볼 여지가 있다 하더라도 헌법상의 기본권은 사법의 일반원칙을 통해서만 간접적으로 사인간의 관계에 적용되는 것일 뿐 아니라, 여자 및 미성년자를 배제한 채 성년의 남자를 중심으로 종중이 형성되는 종래의 관습이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 보기도 어렵다고 판시했다.

4. 헌법재판소 2005.02.03 선고 2001헌가9(민법 제781조 제1항 본문 후단 부분 위헌제청) - 다음과 같은 근거로 헌법재판소는 호주제에 대해 헌법불합치결정을 내렸다.

<가. 심판대상조항인 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단, 제826조 제3항 본문이 그 근거와 골격을 이루고 있는 호주제는 “호주를 정점으로 가(家)라는 관념적 집합체를 구성하고, 이러한 가를 직계비속남자를 통하여 승계시키는 제도”, 달리 말하면 남계혈통을 중심으로 가족집단을 구성하고 이를 대대로 영속시키는데 필요한 여러 법적 장치로서, 단순히 집안의 대표자를 정하여 이를 호주라는 명칭으로 부르고 호주를 기준으로 호적을 편제하는 제도는 아니다.

나. 호주제는 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별로서, 호주승계 순위, 혼인 시 신분관계 형성, 자녀의 신분관계 형성에 있어서 정당한 이유 없이 남녀를 차별하는 제도이고, 이로 인하여 많은 가족들이 현실적 가족생활과 가족의 복리에 맞는 법률적 가족관계를 형성하지 못하여 여러모로 불편과 고통을 겪고 있다. 숭조(崇祖)사상, 경로효친, 가족화합과 같은 전통사상이나 미풍양속은 문화와 윤리의 측면에서 얼마든지 계승, 발전시킬 수 있으므로 이를 근거로 호주제의 명백한 남녀차별성을 정당화하기 어렵다.

다. 호주제는 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계혈통 중심의 가의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정□강요함으로써 개인을 가족 내에서 존엄한 인격체로 존중하는 것이 아니라 가의 유지와 계승을 위한 도구적 존재로 취급하고 있는데, 이는 혼인□가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권을 존중하라는 헌법 제36조 제1항에 부합하지 않는다.

라. 오늘날 가족관계는 한 사람의 가장(호주)과 그에 복속하는 가속(家屬)으로 분리되는 권위주의적인 관계가 아니라, 가족원 모두가 인격을 가진 개인으로서 성별을 떠나 평등하게 존중되는 민주적인 관계로 변화하고 있고, 사회의 분화에 따라 가족의 형태도 모와 자녀로 구성되는 가족, 재혼부부와 그들의 전혼소생자녀로 구성되는 가족 등으로 매우 다변화되었으며, 여성의 경제력 향상, 이혼율 증가 등으로 여성이 가구주로서 가장의 역할을 맡는 비율이 점증하고 있다. 호주제가 설사 부계혈통주의에 입각한 전래의 가족제도와 일정한 연관성을 지닌다고 가정하더라도, 이와 같이 그 존립의 기반이 붕괴되어 더 이상 변화된 사회환경 및 가족관계와 조화되기 어렵고 오히려 현실적 가족공동체를 질곡하기도 하는 호주제를 존치할 이유를 찾아보기 어렵다.>

다만 반대의견도 있었는데, 주요 논지는 호주제는 고대 이래로 내려오는 고유한 전통인 부계혈통사회의 존립을 위한 극히 기본적인 요소만을 담고 있는 것으로 이를 부정하는 것은 전통가족문화를 송두리째 부정할 위험이 있다고 하는 것을 주요 골자로 한다.

5. 헌법재판소 2005.02.03 선고 2004헌가5(민법 제778조 위헌제청) - 헌법재판소는 호주제의 위헌성을 양성평등원칙 위반 즉, 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별, 호주 승계 순위차별, 혼인 시 신분관계 형성의 차별, 자녀의 신분관계 형성 차별 그리고 개인의 존엄성 위반, 변화된 사회 환경과 가족상 등에서 찾고 있다.

6. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 - 기존에 관습법이라고 여겨지던 종중에서 성인 남성만을 회원으로 한다는 것을 부정하고, 여성도 종중의 일원이 될 수 있다고 판시하였다. 이에 관한 근거로 대법원은 다음과 같다.

<종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별 만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다.>

이에 대해 별개의견으로 종중은 다른 다라에서 찾아볼 수 없는 우리나라의 독특한 문화이므로 보다 신중한 검토가 필요하고, 우리 헌법 9조에서도 전통문화를 계승 발전할 의무를 부과하고 있는바 여성에 대한 실질적인 권리 침해가 없다면 현재의 제도가 문제될 것이 없다는 의견을 취하고 있다.

7. 헌법재판소 2005.12.22 선고, 2003헌가5(민법 제781조 제1항 위헌제청) - 이 사건에서 재판부는 출생 직후의 자(子)에게 성을 부여할 당시 부(父)가 이미 사망하였거나 부모가 이혼하여 모가 단독으로 친권을 행사하고 양육할 것이 예상되는 경우, 혼인 외의 자를 부가 인지하였으나 여전히 모가 단독으로 양육하는 경우 등과 같은 사례에 있어 일방적으로 부의 성을 사용할 것을 강제하면서 모의 성의 사용을 허용하지 않고 있는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해하며 또한 입양이나 재혼 등과 같이 가족관계의 변동과 새로운 가족관계의 형성에 있어서 구체적인 사정들에 따라서는 양부 또는 계부 성으로의 변경이 개인의 인격적 이익과 매우 밀접한 관계를 가짐에도 부성의 사용만을 강요하여 성의 변경을 허용하지 않는 것은 개인의 인격권을 침해한다고 하며 민법 제 781조 제1항 “자(子)는 부(父)의 성(姓)과 본(本)을 따르고”부분이 위헌이라고 판시하였다.

8. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178(종회회원확인소송)에 대한 재상고(2006년 4월 29일 선고) - 전원합의체판결인 2002다1178에서 대법관의 의견이 7대6으로 갈려 여성이 종중의 회원이 될 수 있는가 여부에 대한 문제가 팽팽하게 대립되어 피고 측이 재상고를 해 나온 이 판결에서는 종전 2002다1178 판결이 정당하다고 확정하였다.

Ⅵ. 맺음말

이상 판례와 헌법 등에 근거하여 우리나라 여성의 지위 향상에 대해 고찰해 보았다. 과거 관습법이 성문법에 비해 그 위상이 월등했던 시절에는 여성의 권위가 남성에 현저하게 낮았고, 또한 이를 극복하기 위한 목소리조차 낼 수 없었다. 그러나 성문법이 제정되고, 사회의 인식이 차츰 바뀌자 기존에 절대 넘을 수 없을 것이라고 생각되던 전통적 부계 중심 문화에 까지 양성평등의 바람이 불게 되었으며, 이윽고 종중과 같은 부계중심문화의 전형을 보여주는 사례에서 여성의 손을 들어주는 데까지 이르게 되었다.

이것으로 보아 법은 체계 속에서 형성되는 것이거나 특정한 영구적인 정박점을 가진 내용을 의미하는 것이 아니라 불확실한 상황 속에서 즉 역사의 흐름 속에서 당사자들이 스스로의 행위를 조정해 나가기 위해 끊임없이 재해석하는 과정에서 얼마든지 통용되던 의미가 사회적인 조건에 맞게 바뀔 수 있다는 것을 알 수 있다.