범죄피해 급부제도

矢代 隆義 (Yashiro Takayosi)

I. 범죄피해 급부제도의 체계적 위치

1. 범죄피해 급부제도의 목적을 둘러싼 견해

2. 사회보장정책인가 형사정책인가

3. 국가의 부담인가 가해자의 부담인가 - 최종적인 책임은?

II 범죄피해 급부금의 성격 또는 급부조건

1. 급부금의 법적성격

2. 구상권에 대한 고찰

3. 감액사유의 범위

III. 앞으로의 과제

1. 범죄피해 급부제도의 확충

2. 형사사법제도를 통한 피해회복

I. 범죄피해 급부제도의 체계적 위치

1. 범죄피해 급부제도의 목적을 둘러싼 견해

일본의 범죄피해 급부제도는 □타인의 생명 또는 신체를 해한 범죄행위에 의해, 불의의 사고로 사망한 자의 유족 또는 심한 상해를 입은 자□에 대해, 국가가 □급부금을 지급한다□는 것이다. (범죄피해자등 급부금지급법 제 1조)

이 범죄피해 급부제도의 목적 내지 제도의 취지에 대해서는 다음과 같이 약간의 뉘앙스 차이를 보인다.

입법 관계자에 따르면, 이 제도의 성격은 ① 불법행위제도의 실질화(불법행위제도에 따라 실제에 보상받지 못한 피해자를 구제), ② 사회복지의 확충, ③ 형사정책상의 요청 등 세 가지 요소를 포함하고, 게다가 이 제도가 필요한 이유는, 타인에게 피해를 준 범죄피해자의 불쌍한 처지를 방치해 두면, 국가의 법제도에 대한 불신이 생길지도 모른다는 기본인식이 있기 때문이고, 따라서, 이 제도의 본질은 □국가의 법제도에 대한 국민의 신뢰 확보□에 있다고 설명할 수 있다.

이에 대해, 수년간 범죄피해자 구제제도의 선구적인 연구를 이어, 또 일본의 범죄피해자 급부제도 창설에 전력해 온 오타니 미노루(大谷 實) 교수는, 범죄피해자 구제제도의 목적은 앞의 세 요소를 사상(捨象)하고, 단적으로 □법질서 특히 형사사법에 대한 국민의 신뢰감 확부에 있다□고 한다.

또 초대 경찰청 범죄피해 급부실장인 사이토 마사하루(齋藤 正治) 씨는, 범죄에 대한 국가의 시책으로 ① 범죄의 예방, ② 범죄로 침해된 법질서 회복 등 두 가지가 있다는 인식 위에, 범죄피해 급부제도에 대하여, ②의 범죄로 침해받은 법질서 회복을 위한 시책의 하나로 파악되고, □보다 단적으로 범죄에 대한 시책으로서 이해하는 편이 타당하지 않은가□라며 지적하고 있다.

지급받은 돈에는 특별한 표시가 있는 것은 아니기 때문에, 입법관계자가 말하는 것처럼, 급부금에 여러 의미를 붙이는 것은 가능하다. 또 수급자에게도 급부금은 범죄 피해자에 대한 정부로부터의 지급받은 것 이상으로 그 취지를 깊이 음미하는 실익은 없다. 어느 정도의 취지를 기반으로, 어느 정도의 제도로 하는가는 무릇 입법정책의 문제이고, 범죄피해 급부제도에 복수의 요소를 포함시키려고 하는 것이 입법 당사자의 의도인 이상, 우선은 그렇게 이해해야 할 것이다.

하지만 제도의 목적 내지 취지는 그 법률의 해석, 운용의 기본적인 구조를 나타내는 것으로, 실제에 각 조항을 운용하는 데에 가능한 이를 명확히 해 둘 필요가 있다. 또 이 글에 실은 아래의 모든 사항을 논하는 데 있어, 그 전제가 되는 것이다. 그리고 법문에 나타난 문언과 지금까지 범죄피해 급부제도의 이념을 둘러싼 의론(議論)을 밟아, 법해석상 허용된 범위 내에서 이 제도의 법체계적 위치를 재정리 하고자 한다.

(1) 범죄피해자등급부금지급법 제정에 대해 심의한 제 91회 국회중의원 지방행정위원회를 놓고, 나카히라(中平) 정부위원은 동법 제1조가 목적규정이 아니라 취지규정이 된 점을 짚어, □범죄피해자의 목적으로 하는 점에 대해서는 이제까지 불법행위제도의 실질화, 사회복지의 확충, 또는 형사정책상의 요청 등 여러 가지로 생각해 볼 수 있는데, 어느 것이라고 말하기보다 오히려 이것들을 포괄적으로 이해해야 한다는 관점에서 볼 때, 우선 목적적규정이 아니라 단적으로 취지규정이라고 보는 것이 순서□라고 답변하고 있다. (제91회 국회중의원 지방행정위원회의사록 제9호 1980년 3월 25일 16쪽)

(2) □범죄피해 급부제도가 국가의 정책으로서 어느 정도의 의미를 갖는지에 대하여, 다음의 세 요소를 생각해 볼 수 있다. □ ① 복지정책, ② 불법행위제도의 보완 ③ 형사정책 □ 위의 세 요소가 서로 작용하여 나타나고 있는 범죄피해자의 가엾은 처지를 방치해 둘 수 없다고 사회 전체가 인식하고 있는 것이다. 따라서, 이런 불신감을 없애는 것, 즉, 국가의 법제도에 대한 국민의 신뢰를 확보하는 것에 그 본질을 보여야 할 것이다.□ (아사노 신지로 □범죄피해 급부제도의 기본적 고찰□ 경찰학 논집 제33권 11호 11~12쪽. 거의 같은 취지로 무라사와 신지로 □범죄피해 급부제도(1)□ 경찰연구 제52권 1호 66쪽. 또한 지난 지방행정위원회의사록 2쪽 참조)

(3) □범죄피해자 구제제도를 사회복지, 불법행위의 결함시정, 형사정책의 관점에서 성격을 견해는, 이 제도에 대한 바른 이해라고 할 수 없다. 하지만 동시에 이 제도가 이런 세 가지 측면을 아우르는 성격을 지니고 있다는 것도 부정할 수 없다. 따라서 이 제도를 한 가지 뜻으로 보기는 어렵다고 하는 사람도 있고, 세 가지 측면을 모두 보아야 한다는 주장도 제기되어 왔다. 그렇지만 그것으로는 이 제도의 목적 내지 목표를 확정하는 것은 불가능하다는 것이다. □ 범죄피해자 구제제도의 목적은 단적으로 법질서 특히 형사사법적 제도에 대한 국민의 신뢰감 확보에 있다고 생각한다. (오타니 미노루 □범죄피해자 구제입법의 배경과 취지□ (오타니 미노루 / 사이토 마사하루 □범죄피해급부제도□ 46쪽)

(4) □범죄에 대한 국가의 시책으로서는 일반적으로 ① 범죄의 예방, ② 범죄로 인해 침해당한 법질서의 회복 등 두 가지라고 사료되지만, 그 가운데 후자는 원래 범인을 검거하고 국가형벌권의 실행에 따라서 시행하는 것과 범죄 피해에 대해 어떤 것들의 조치를 행하는 것에 따라 사회질서의 복원을 꾀하는 것이 있다고 생각된다. 범죄피해 급부제도의 성격에 대해서는 당해제도제정의 취지를 보면, 본문에 나오는 (가), (나), (다) 세 요소(불법행위제도의 실질화 내지는 보완, 형사정책상의 요청, 사회복지정책의 확충)를 생각할 수 있는 것은 그 말 그대로이더라도, 당해제도의 소관이 경찰청이라는 점을 생각하면, 보다 단적으로 범죄에 대한 시책 그 자체로서 이해하는 것이 타당하지 않을까 생각한다.□ 사이토 □범죄피해 급부자등 급부금 지급법의 해설□ (오타니, 사이토 □범죄피해급부제도□) 61~52쪽)

2. 사회보장정책인가 형사정책인가

1) 제도 제정의 발단

범죄피해 급부제도는, 그 제도제정에 이르는 경위를 보면, 범죄의 피해자 또는 그 유족이 가해자측의 자력의 부족 등에 따라 실질적인 보상을 받지 못하는 경우가 많다는 현실에 대해, 공적으로 어던 금전적 구제를 줄 필요가 있다는 의견이 높아져 제정된 것이다. 다시 말해, 범죄피해 급부제도는 가해자측에 따른 완전한 보상이 이루어지지 못한 경우 문제가 될 가능성이 있어, 가해자측에 따른 실질적인 보상을 받을 수 없는 경우가 많다는 사실이 입법을 재촉한 전제가 되었던 것이다.

그런데 이런 공적인 구제로서의 범죄 피해보상의 근거에 대해서는 종래, 다음과 같은 주장이 있었다.

① 국가의 배상책임 (범죄방지라고 하는 국가의 의무를 다하지 못한 데 대한 배상책임)

② 사회보장정책의 하나 (사회정책으로서의 피해자구제)

③ 형사정책의 하나 (형사정책으로서의 피해자구제)

이 가운데 국가의 배상책임이라고 생각하는 것은, 일찍이 엔리코 페리가 창도(唱導)한 것으로 알려져 있지만, 국가가 모든 범죄를 방지할 수 있는 것이 아닌 이상, 비현실적이고, 외국의 입법례도 없어, 아래의 사회보장정책, 형사정책의 두 가지 관점에서 고찰해보도록 하자.

2) 사회보장정책 접근방법

사회보장정책은, 이른바 □국민의 생존권□을 확보하기 위한 모든 정책이지만, 그 구체적 효과면에서 보면, 대충 아래의 세 가지로 나눠볼 수 있다.

① 공적부조 (생활이 곤궁한 자에 대한 최저한의 생활 보장)

② 사회보험 (실업, 노령, 사고, 질병 등에 따라 수입원의 단절 또는 과대한 비용부담이 발생한 경우의 생활등급저하의 방지를 위한 공적제도)

③ 사회적 약자에 대한 복지 (모자가정, 노인, 신체장애인, 정신박약자 등의 특수한 사회적 약자에 대한 공적인 원조)

그렇다고는 해도, 사회보장정책은 반드시 앞의 ①, ②, ③ 중 어느 유형에 맞다고는 할 수 없다. 예를 들어, 재해구제법에 근거한 피해자 구제는, 사회보장정책의 하나로 실시되지만, 그 기능은 ③에 가깝기도 하고, 또 ①에 가깝기도 하다. 또 근래에 보다 적극적인 사회보장정책으로 아동수당과 같은 이른바 사회수당이라고 불리는 것도 지급하게 되었다. 어차피 □국민의 생존권□에 기여하는 한, 그 정책은 사회보장정책이라고 볼 수 있다.

그런데 일본의 범죄피해 급부제도는 피해자 또는 피해자의 유족이 가해자측에게 실질적인 배상을 받지 못 하는 경우가 많아서 제정된 것인데, 이 경우 범죄피해자 또는 그 유족이 반드시 모든 생활곤궁자나 사회적 약자인 것은 아니기 때문에, 위의 ①과 ③의 범주에 속하지는 않는다. 또한 범죄피해 급부금은 범죄에 따라 사망하거나 중증 장애를 지게 되어 통상의 사회생활을 보낼 수 없게 된 경우에 지급되는 것이므로, 주된 기능으로는 ② 사회보험과 같이 비상시 생활등급이 계속적으로 보장되어야 한다고 생각하지만, 사회보험은 통산 본인의 낸 보험 대금에 대한 보장이라는 것으로, 범죄피해 급부금은 국가가 일방적으로 지급하는 것과 그 구조가 다르다. 이처럼 일본의 범죄피해 급부제도는 위의 ①, ②, ③ 중 어느 것에도 딱 맞아 떨어지지 않아, 적지만 범죄피해 급부금이 피해자의 생활보장에 기여하는 정도와는 다른 것으로 이에 대해서만큼은 일단 범죄피해 급부제도를 비정형적인 사회보장정책의 한 종류로 파악할 수 있다.

하지만 일본의 범죄피해 급부제도는 피해자가 부양하던 유족이 아닌 경우에 대해서도 급부금을 지급하는 것으로 알 수 있는 것처럼, 단순한 생활 보장 이상으로 범죄에 의한 정신적 타격에 대해서도 보상하고 있다. 이러한 정신적 손실보상은 사회보장정책으로는 이질적인 것이고, 결과적으로 급부금이 유족의 생활을 유지하는 경우가 있다하더라도 이념적으로 사회보장이라고 하는 것은, 기본적으로 무리가 있다고 본다.

3) 형사정책적 접근방법 - p.520

3. 국가의 부담인가 가해자의 부담인가 - 최종적인 책임은?

가해자의 부담

공적부담에 따른 보충

양자의 관계

II 범죄피해 급부금의 성격 또는 급부조건

1. 급부금의 법적성격

(1) 현행 범죄피해 급부금은 입법관계자에 따르면, □손해의 일부 손해전보의 요소를 포함하는 위문금의 성격을 가진 것□이라고 한다.(야사노, 전게 □범죄피해 급부제도의 기본적 고찰□ 13쪽. 오타니, 전게 □범죄피해급부제도□ 50쪽) 또는 이 범죄피해급부금은 범죄피해에 따른 면실이익과 위자료를 보전의 대상으로 하고, 그 급부수준은 공해건강피해보상제도를 참고로 하여 정했다고 한다. (무라사와, □범죄피해급부제도(7)□ 경찰연구제52권제9호49쪽). 실제로 급부금은 어느 정도 피해회복에 기여하는지는 말할 수 없지만, 구체적인 모든 조건을 무시해서 말해보면 대강 아래와 같이 생각해볼 수 있다.

① 피해자본인이 수급자인 경우

② 피해자의 피부양자가 수급자인 경우

③ 피해자에게 부양받지 않는 자가 수급자인 경우

2. 구상권에 대한 고찰

앞에서 서술한 바와 같이, 현행 범죄피해자등급부금지급법은, 국가의 구상권을 규정하고 있다(법제8조제2항). 범죄피해급부가 국가 고유의 배상책임에 근거한 것이라는 생각, 사회복지정책으로서 생활 원호금이라는 생각, 형사정책으로서의 위문금이라는 생각에 따르면, 어느것도 이 구상권은 어울리지 않는다. 하지만 법은, 피해회복은 가해자의 손해배상에 따라 실현해야 한다는 원칙을 지키고, 그 손해배상이 이루어지지 않는 경우에 일정한도액을 놓고 국가가 이것을 보충하는 입장에서, 급부금을 지급한 국가는 손해배상청구권을 대리 취득하는 것이다. 이는 급부금의 산정을 놓고, 가해자의 손해배상이 있는 경우, 그 한도에서 급부금을 지급하지 않는다는 규정(법제8조제1항)과 표리일체(表裏一體)를 이룬다고 할 수 있다.

입법정책상 급부금을 순수한 위로금으로 보고, 구상권을 생략하는 것도 가능하다고 생각한다. 오히려 행정을 간소화하는 관점에서는 이렇게 실효성이 부족한 구상권을 규정하는 것은, 번거로운 문제를 남기게 되는 것이 아닌가 하는 생각이 든다. 하지만 현행법은, 손해배상은 어디까지나 가해자 본인의 책임이라는 원칙을 철저한 이유로, 그 의미는 논리가 맞는 선택이라고 할 수 있다.

3. 감액사유의 범위

III. 앞으로의 과제

1. 범죄피해 급부제도의 확충

2. 형사사법제도를 통한 피해회복

(1) 불법행위제도에 따른 피해회복의 한계

범죄에 따른 피해의 회복은, 민사법인 불법행위제도에 다라, 최종적으로는 손해배상청구의 형태를 이룬다. 이렇게 근대법에서는 범죄의 처벌은 형사사법제도에 근거한 형사절차에 따라 이루어지고, 범죄피해의 손해배상(피해회복)은, 불법행위제도에 근거한 민사절차에 따라 담보로 잡히는 것이 통상이다. 예전에는 형사사법제도의 절차 안에 피해회복이 들어있었던 시대도 볼 수 있지만, 범죄에 대한 공형주의(公刑主義)를 철저하게 따라, 가해자에 따른 피해회복은 형사사법의 손을 떠나, 민사절차로서의 불법행위제도에 정리되어 왔다.

확실하게 범죄에는 재산범과 신체법처럼 개인적 법익의 침해뿐만 아니라, 국가적 법인, 사회적 법익을 침해하는 것도 있어, 사회질서의 유지가 국가의 책무인 이상, 공형주의에 따라 국가가 범죄일반에 대한 형벌권을 독점하는 것은, 합리적인 이유이다. 한편 불법행위는 범죄에 한하지 않고, 넓게는 사인의 권리침해사범을 포함하는 것으로 이에 기초한 손해배상은, 전체로서 민사절차로서의 불법행위제도에 따라 처리토록 하는 것도 합리적인 것이다.

하지만 불법행위제도에 따라서는 앞에 서술한 바와 같이, 범죄피해에 대한 충분한 손해배상을 받을 수 없는 경우가 많은 것이 사실이어서, 이는 피해구제의 측면에서 불법행위제도가 충분히 기능하지 못한다는 것을 말한다. 형사정책의 관점에서 본 경우, 가해자에 따른 피해회복을 불법행위제도에 전면적으로 위임해도 되는가 라는 문제가 제기되는 것이다.

(2) 징벌적 손해배상명령

이러한 관점에서 오타니 교수는 형사사법수단에 대한 형사제재로서의 □손해배상명령□의 제도를 제창하고, 이 제도를 개정형법 준비초안에서는 제안하면서, 개정형법 초안에서는 모습을 감춘 경위를 근거로, 이 당부(當否)를 검토하고 있다. (전게 오타니, 사이토 □범죄피해급부제도□ 207쪽 이하)

이에 따르면, □손해배상명령□ 제도의 문제점으로 들 수 있는 것은 다음과 같다.

① 형사사건에 있어 배상액을 산정하는 것은 곤란하고, 소송지연의 우려가 있는 점.

② 배상명령과 민사재판의 관계가 명확하지 않아, 민사분쟁이 개입될 우려가 있는 점.

③ 배상액만을 이유로 소송이 늘어날 우려가 있는 점. (개정형법준비초안에서는 손해배상명령을 집행유예로 얽어놓았던 점에서)

④ 제도의 취지를, 가해자가 배상할 수 있는 능력이 있거나 배상할 의사가 있다는 것으로 집행유예에 유리하게 하려는 것인지, 아니면 가해자가 배상하고자 하는 의지가 그 만큼 범인의 교화에 도움이 된다는 것을 의미하는 것인지 확실히 하지 않은 점.

⑤ 형벌이 느슨해지는 경향을 촉진할 우려가 있는 점.

이에 대해, 교수는 영국의 손해배상명령 제도를 참고로 예를 들면서, 다음과 같은 주장을 하고 있다.

① 손해액의 산정은 손해의 인정에 대해 분쟁이 없는 범위를 결정하고, 잔여부분에 관해서는 민사재판에 위임하는 것도 생각해 볼 수 있다.

② 실형, 유예형을 불문하고, 범인이 자력에 맞는 배상을 명령하는 것이, 제도 본래의 취지라고 생각해야 한다.

③ 손해배상명령은 형사제재의 일종으로, 형사재판에 민사책임을 끼워넣어야 하는 것은 아니라는 비판은 적절치 않다.

④ 범인의 재력에 맞는 배상을 명령할 필요가 있고, 범인의 재산상태를 어떻게든 조사하는 것이 최대의 과제가 될 것이나, 제도채용의 결정적인 장애는 되지 않는다고 생각한다.

피해자구제를 위해, 범죄피해 급부제도가 필요한 것은 대체로 범인을 모르거나 또는 범인이 무자력(無資力)한 경우, 사실상 손해 배상이 이루어질 수 없는 경우가 많기 때문이고, 가해자에 의한 피해회복을 확보하기 위해서, 예전에 있던 부대사소(附帶私訴)와 같은 제도를 부활한다고 해도 범인이 무자력하다는 기본적인 문제가 해결하는 것은 아니다. 하지만 범인에 배상능력이 있는 경우도 있어, 피해자보호의 관점에서 손해배상의 실행을 확실하게 하려면, 이를 위해 어떠한 제도를 검토할 여지는 있다.

) 범죄에 의한 손해배상이나 장물(臟物)의 반환을 청구하기 위하여, 공소(公訴)에 곁들여서 일으키는 민사소송 [현행법에는 인정되고 있지 않음]

생각해보면 공형주의(公刑主意)를 철저하게 함에 따라, 형사사법의 절차와 사인의 피해회복이 분리되어온 과정은, 그 나름대로 존중해야 할 것이다. 하지만 공형주의는 개인의 신체나 재산에 대한 범죄에 대해서라면, 피해자를 대신해 국가가 일의 선악을 판단해서 침해받은 질서를 복원하는 것에 따라 사회정의를 실현한다는 사상에 기초하는 것이기 때문에, 이러한 공형주의는 그 근본에 있어, 범죄를 처단하고 범인에게 제재를 가하는 것에 따르고, 피해자가 만족하는 것으로 할 수밖에 없다. 그런데 현재 공형주의를 철저하게 해 온 형사사법 절차를 놓고, 피해자가 당한 피해의 회복을 고려하지 않고, 대체 개인에 대한 범죄에 국가가 개입하고, 피해자를 대신해 처단했다고 하는 원점을 놓치고 만 것이라고 할 수 있다. 극단적으로 개인이 받은 범죄 피해를 이유로, 국고가 벌금수입을 얻고, 일방적으로 피해자에게는 어떤 구제도 없다고 한다는 것도 이해할 수 없는 일이고, 생각해 보면, 분명히 이상한 일이다.

공형주의는 형사사법 절차에 따라 개인에 대한 범죄에 국가가 개입하는 것이라고 한다면, 결과로서 피해자의 구제가 불충분해서는 안 된다. 역시 형사사법 절차 중에서도, 가능한  피해자를 구제하는 한 가지 방법으로 피해회복을 추구해야 할 것이다. 이 경우 형사제재로서의 손해배상명령을 병과하는 것은 범죄피해의 회복에 어떻게든 기여한다고 생각되고, 피해회복은 어디까지나 가해자가 책임을 져야 한다는 원칙에서 피해자 구제를 꾀하는 방도로서 충분한 검토를 거칠 만하다고 생각할 수 있다.

국가배상의 최근의 동향

宮園 司史 (Miyazono)

I. 개요

II 국가배상을 둘러싼 논점

1. 공권력의 행사와 경찰활동에 대해

2. 도도부현 경찰관의 위법행위와 국가의 배상책임에 대하여

III. 각각의 직무집행과 판례의 동향

1. 범죄심사에 관한 판례

2. 기타 직무집행에 관한 판례

I. 개요

일본 헌법 제17조는 □누구든 공무원의 불법행위로 손해를 입었을 경우, 법률이 정한 바에 따라 국가 또는 공공단체에 그 배상을 요구할 수 있다.□ 고 공무원의 불법행위에 대한 국가 및 공공단체의 손해배상 책임을 명시하고 있다.

이 헌법 제17조에서 말하는 국가책임의 원칙을 구체화한 것으로서, 1947년 10월에 국가배상법이 제정 시행되었으나, 이 법률은 헌법상 요청을 실현하기 위해 국가 및 공공단체의 행정상 불법행위 책임을 정한 일반법이고, 국가 또는 공공단체의 공권력의 행사에 맞는 공무원이 그 직무를 행함에 있어, 고의 또는 과실에 따라 위법으로 타인에게 침해를 가한 경우(국가배상법 제1조제1항) 및 도로, 하천 기타 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있어서 타인에게 손해가 발생한 경우(국가배상법 제2조1항)에서 국가 또는 공공단체가 그 배상의 책임을 진다고 규정하고 있다. 따라서 공무원의 불법행위를 청구원인으로 하는 손해배상청구사건이라도, 이러한 요건에 맞지 않을 때는 국가배상법의 문제로 볼 수 없고, 민법이 정한 불법행위에 관한 규정이 적용되고(국가배상법 제4조), 또한 국가 또는 공공단체의 손해배상책임에 대해 민법 이외의 다른 법률에 별도로 정해진 경우는 그 법에 따른다(국가배상법 제5조)고 명시되어 있다.

그런데 경찰의 직무는, 직접적으로 국민의 생명, 신체, 재산의 보호, 공공의 안전과 질서를 유지한다는 지극히 높은 공공성을 띠며, 또 경찰관 개개인에게도 즉시강제권, 강제수사권 등 강제력을 수반한 권한이 부여되어 있다. 이렇게 국민에 대한 직접직권행사를 하는 기회가 많다는 점에다 국민의 권리의식의 향상 등 사회의 정세변화도 있고, 요즘 경찰의 직무집행 등에 따른 국가배상청구사건, 유난히 범죄수사를 둘러싼 사안이 많이 늘어났다.

그래서 아래에서는 경찰의 모든 활동과 국가배상을 둘러싼 최근 동향에 대해, 최근 판례를 몇 가지 논점으로 나누어 고찰해보고자 한다.

II 국가배상을 둘러싼 논점

1. 공권력의 행사와 경찰활동에 대해

국가 또는 공공단체가 국가배상법에서 말하는 배상책임을 지는 경우로, 동법 제1조1항은, 당해 행위가 국가 또는 공공단체의 공권력의 행사에 적합한 공무원의 행위인지, 그 행위가 직무(공권력의 행사할 직무)를 행함 있어 적절한 것이었는지를 규정하고 있다. 이를 테면, 당해 행위가 공권력의 행사로 인정될 경우에는 국가배상법이 적용되고, 인정되지 않을 경우는 민법 등에 따라 판단된다는 것이다.

이 경우 국가배상법에서 말하는 □공권력□이 어떤 성격을 가졌는지에 대해서는 판례와 학설 모두 일치된 견해는 없고, 일반적으로 다음의 세 가지 설로 크게 나뉘어진다.

o 협의설

o 광의설

o 최광의설

2. 도도부현(都道府縣) 경찰관의 위법행위와 국가의 배상책임에 대하여

1954년 경찰법의 전면 개정에 따라, 국가경찰은 폐지됨과 동시에, 시정촌(일본은, 市町村)경찰은 도도부현 경찰에 편입되어, 국가공무원회와 경찰청이 도도부현경찰의 숨에 대해 일정한 조정기능을 가지게 되었다. 즉, 지방자치법 제2조 제6항에 있어, 경찰의 관리운영은 도도부현 사무가 되었고, 그 구체적인 조직내용에 대해서는 경찰법에 규정되는 등, 시장, 군수, 구청장 관할 아래에 있던 도도부현 공안위원의 관리 밑에 도도부현 경찰을 설치하고 그 지역내 경찰의 책무에 맞춰주며, 그 주된 경비는 도도부현이 부담하게 되었다. 또한 경찰청(일본은, 경시청) 내지 도도부현 경찰본부의 내부조직에 대해서는 총리령(일본은, 정령 또는 각령)이 정하는 기준에 따라 도도부현의 조례로 정하게 되었다.

지방 경찰사무의 국가적성격에 비춰보아 국가와 도도부현 경찰의 관계를 긴밀히 하는 등의 취지로 경찰청장(일본은 경시청감) 또는 경찰본부장 기타 경시정 이상의 계급의 경찰관은 국가공안위원회가 임명권을 가지고 일반직의 국가 공무원이 된다.

또한 경찰조직의 이러한 구조를 전제로 하면, 도도부현 경찰의 업무수행에 따른 타인에게 위법한 수단으로 손해를 준 경우, 국가가 어떤 범위로 어느 정도의 배상책임을 지게 되는지가 문제가 된다. 이 점에 관해서 판례는, 적극, 소극으로 나누었지만, 1979년에 다음과 같은 최고법원 판례를 내렸다.

o 최고재판 1979년 7월 10일 제1소법정판결

경찰법 및 지방자치법은 도도부현에 도도부현 경찰을 두고, 경찰의 관리 및 운영에 관하여는 도도부현이 처리해야 하는 사무로 정하고 있는 것이라 해석되기 때문에, 도도부현 경찰관이 경찰의 책무의 범위에 속하는 교통범죄의 수사를 행하는 것은, 검찰관이 스스로 행하는 범죄의 수사에 관한 것과 같은 예외적인 경우를 제외하고는, 당해 도도부현의 공권력의 행사라고 볼 수 있다. 검찰관의 일반적 지시권 또는 일반적 지휘권은, 공소(公訴) 수행을 완수하기 위해, 또는 수사 협력을 요청하기 위해서 한정된다고 해석되기 때문에 이러한 권한이 국가공무원인 검찰관에게 인정되고 있다는 점으로 보아, 도도부현 경찰이 행하는 수사를 국가 공권력의 행사로 볼 수는 없다. 공권력을 위법하게 행사한 경찰관이 경시정 이상의 계급에 있는 자가 아닌 경우, 그 자의 임면 및 그 자에 대한 지휘감독의 권한이 국가 공안위원회에 의해 임면되고, 법령상 국가공무원의 신분을 유지하는 경시총감 또는 도도부현 경찰본부장에 의해 행사된다는 것은, 소론에서 지적한 그대로이나, 위에서 말하는 권한은 도도부현 공안위원회의 관리에 있는 도도부현 경찰의 본부장으로서 그 소속의 경찰직원에게 행사하는 것이어야 하고, 도도부현이 처리해야 하는 사무에 관한 경찰의 사무를 도도부현 경찰의 경찰관이 집행하는 것 자체가 국가 공권력의 행사라고 보는 것은 옳지 않다.

이 판결은 교통범죄의 수사에 관한 것이지만, 판결원리는 범죄수사일반에 대한 기본이라 할 수 있고, 도도부현 경찰이 집행하는 그 외의 사무에 관한 타당하다는 것이 있고, 도도부현 경찰의 업무수행에 관한 배상책임 소재에 대하여 최고재판소의 법률이라고 생각하는 것이 좋다.

III. 각각의 직무집행과 판례의 동향

앞에서도 서술한 바와 같이, 경찰행동은 이와 연관이 있는 국민의 인권과 강한 긴장관계에 있기 때문에, 그 직무활동의 적부를 둘러싼 소송도 상당히 많은 실정이다. 그래서 아래에는 이런 소송에 대한 판례의 동향 등에 대해 고등법원 이상의 판결 중에, 직무집행의 종류별로 보도록 하자.

1. 범죄심사에 관한 판례

형사사건은 결과로서 무죄를 확정한 경우에 수사의 과정에 있어서의 □체포의 행위 등□을 파악하여 재산상 정신상 손해배상청구 된 사안을 많이 볼 수 있다. 아래에서는 이러한 범죄수사에 관한 판례 가운데, 그 대표적인 것에 대해 살펴보고자 한다.

1. 형사사건의 판결과 체포의 위법성 유무에 대해

2. 별건체포에 대해

별건체포란

) 어떤 사건의 용의자로 체포해야 할 경우에, 그 사건에 대한 유력한 증거를 확보하지 못했을 때, 우선 다른 혐의로 체포하는 일

3. 심문에 대해

4. 압수수색에 대해

2. 기타 직무집행에 관한 판례

배상청구 된 사안은 범죄수사에 관한 것이 상당수를 차지하고 있지만, 그 이외에도 접견교통에 관한 것, 무기 사용에 관한 것, 긴급주행에 관한 것, 보도발표에 관한 것 등 여러 직무집행에 관련되어 있다. 아래에서는 이런 것들에 관한 판례 중에서 그 몇 개를 살펴보고자 한다.

1. 접견교통에 대해 □□□□-□□□□□□【接見交通權】

弁護人□□□弁護人□□□□□□□者□□立會人□□□被疑者□接見□□□權利

2. 무기 사용에 대해

3. 긴급주행에 대해

4. 보도 발표에 대해

5. 부작위에 대해

경찰과 보도

篠原 弘志 (Shinohara Hiroshi)

I. 경찰공보와 보도대응

II. 보도기관의 최근 경향

III. 발표를 둘러싼 문제점

IV. 보도기관과 그 대응

I. 경찰공보와 보도대응

1. 경찰에게 있어 공보의 중요성

경찰의 업무는 국민의 일상생활과 밀접한 관련이 있는 경우가 많아, 법질서 유지에 해당하는 권력집행기관으로 때로는 국민의 권리를 제한하는 권한을 가지고 있다. 따라서 국민은 매일 경찰관의 모습을 보며, 친근감을 갖거나 때로는 반감을 품게 된다.

경찰로서는 현장에 있는 경찰관 개인이 □한사람 한사람이 공보맨□이라는 자각을 세워 국민의 신뢰를 얻기에 적합한 직무집행을 하는 것이 공보의 기반이 되지만, 물론 그것만으로는 부족하다. 즉,

- 사회기강의 다양화에 따라 주민생활이 행정과 연관을 강화하는 것.

- 행정에 대한 주민의 주문, 참여의식이 높아지고 있는 것.

- 사회경제의 급속한 발전에 따라 발생하는 많은 문제를 해결하고자 하는 소리가 거세지고 있는 것(당면 해결수단으로 경찰력을 요구하는 경우가 많다.)

이러한 상황에서 국민에게 가장 가까운 행정기관은 당연히 지역주민의 소리를 들어주고 그것을 시책에 반영하는 동시에 경찰의 시책이나 활동에 대한 이해와 협력을 얻을 필요가 있다.

한편, 경찰 개개인에 대해서도

- 매년 탐문으로 정보를 얻기 어렵게 된 형사사건의 수사나 대규모 경비실시에 대한 국민의 협력을 확보

- 경찰조직이 전문화, 세분화되는 경향으로 행정수요를 종합적으로 파악하여, 내부에서도 반영시키는 조직의 존재

가 필요하게 되었다.

또한 현대는 가치감이 다양해지고 있어, 한편으로는 사회구조라고 하면 상당히 관리화된, 이른바 □규범을 상실한 관리사회□이다. 이 상황에서 경찰이 직무집행을 하는 경우에는 그것이 강제적인 법집행을 수반하는 것일수록 가치관을 달리하는 쪽에서의 비난을 당하기 쉽다. 반대로 경찰이 신중하게 검토하면, 규범의식이 강한 쪽에서 □경찰은 무얼 하느냐□며 비판을 받는 경우가 많다. 폭주족, 청소년문제 등은 심심하면 불거지는 내용이다.

이러한 비난과 비판은 신문·방송에서 일방적으로 취재한 경우, 국민에게 상당한 영향을 끼치고, 경찰에 대한 정서적인 반감을 품게 하는 원이 되기도 한다. 현대와 같은 정보화 사회에서는 경찰이 그 활동에 대해 설명하지 않고 침묵하는 것은 득보다는 실이 많게 된다. 간부는 늘 공보에 대해 신경을 쓰며 업무를 수행해야 한다.

2. 경찰공보의 양상

경찰공보는 크게 세 가지로 나눌 수 있다.

첫째는 직접적 공보로서 경찰 자신이 시청각 매체를 통해 시민에게 말을 하는 것이다. 신문, 잡지 등 각종 공보매체를 이용하는 공보 외에, 경찰이 독자적으로 제작하는 공보지로, 일반적인 □경찰의 창□ 또는 여러 부문에서 □수사관□ □초점□ 등을 경찰청에서 발행하고 있다. 또한 전국 약 15,000개의 파출소, 주재소에서는 관내주민들에게 공보지를 발행하여 지역사회와 더욱 친밀해지고 있다. 또 시민과 경찰을 이어주는 □소리로 이어지는 다리□라고 하는 경찰음악대도 전국 도도부현 경찰에 설치되어, 공보효과를 높이는 역할을 하고 있다.

둘째는 간접적 홍보로서 기자회견이나 발표 또는 신문·방송의 기획에 대한 협조 등 이른바 보도대응이라고 하는 것이다. 현재 경찰의 공보 업무중에서 가장 점유율이 높아, 아래에 따로 상세히 설명하고자 한다.

셋째는 협의의 공보(information)에는 포함되지 않지만, 대국민 의견수렴(공청활동; intelligence)에는 포함되는 것이다. 예전에는 □고충처리□라고 하는 개념으로 다소 낮게 비춰지는 느낌이 있고, 또 경찰이 법집행기관이라는 면에서 그 내용도 괜한 시비조이거나 개인적 울분을 풀어놓는 것들이 꽤 높은 비율을 차지하는 실정이다.

하지만 주민의 지역행정에 참여하고 싶은 의욕이 높아지는 가운데 경찰이 지역주민에게 밀착하여 지지받는 활동을 유지해 가기 위해서는 공청사안에 대해서 그것이 예를 들어 한 사람의 고충, 의견이라고 하더라도 성실히 받아들여 처리해야 한다. 요즘은 기업에게도 □보여주기 보다 듣기□라는 모습을 하고, 소비자 개개인에게 고충·바람을 받아들여 거꾸로 소비자의 요구를 이해하고 기업전략에 포함하는 경향을 보이고 있어, 경찰에게도 대국민 의견수렴의 내용을 가능한 상부에서 파악할 수 있도록 노력해야 한다.

또한 현재 각 도도부현 경찰의 본부 및 서의 서열에 있어, □일일 경찰본부□, □OO를 말하는 모임□ 이런 형태로, 지역주민 또는 전문가와의 간담회를 가지고, 주민의 요구나 의견을 받아들이려는 노력을 하고 있는 경우가 많다. 공청업무의 일환으로 중요한 기획이 있는데,

O 참여자를 고정하는 것은 내용을 형식화하기 쉽다.

O 지나치게 주도면밀한 준비는 오히려 경찰이 형식주의에 빠져있다는 인상을 준다.

O 주민의 의견이나 바람에 대한 피드백을 하지 않으면, 주민의 참여의욕을 감퇴시킨다.

등에 대해 충분히 주의하지 않고, 유연하게 운용하지 않으면 역효과를 불러올 것이다.

3. 경찰에게 보도대응이 중요한 이유

4. 보도와 경찰의 기본적인 입장

II. 보도기관의 최근 경향

최근 보도기간의 형태변화는 상당히 두드러지고 경찰의 대응도 충분히 배려해야 하는 상황이다. 아래에서는 경찰에 관련한 면에서 최근 경향에 대해 내가 느낀 점을 지적해 보고자 한다.

1. 조사보도의 강화

□조사보도□ 방법이 각종 매스컴에 도입하게 된 것은, 1976년 로키드 사건 이후로 알려져 있지만, 그 뒤인 1979년 아사히 신문사에 따른 일련의 □공비천국(公費天國)□ 캠페인 등으로 정착화되고, 수사에서는 □매스컴 선행형 사건□이라고 하는 용어까지 생기게 되었다. □조사보도□의 원래 취지는 주제설정을 보도기관 스스로 주도권을 선택해서, 사회에 그 문제제기를 통상 오랜 기간에 걸쳐 하는 것이지만, 보도기관으로서는 주제를 선택에 대한 정확한 사회문제의식과 고도의 조사능력을 가지고 있어 처음으로 가능하게 된다.

각 보도기관 모두 조사보도의 방식을 한 층 강화하는 경향이 있는데, 이런 방식은 단순히 매스컴이 독자적으로 설정한 주제뿐만 아니라 경찰이 수사하는 주요사건(지능범죄이 많겠지만, 최근에는 흉악범죄도 볼 수 있다.)에 대해서도 자신들의 영역에서 광범위한 조사·보도활동을 하여, 그것만으로 체제와 역량을 벌써 갖추고 있다.

경찰의 수사는 집을 짓는 것과 같아서 땅에서 쌓아 올라가는 것에 대하면, 매스컴의 조사는 떠도는 정보를 토대로 앞서가는 경우가 많고, 수사책임자의 보도기관에의 대응이 사건의 성패를 쥐는 듯한 사태가 된 것을 바라지 않는다.

한편으로는 사회적인 의미가 비교적 적은 사건은 매년 줄어들고 있다. □내가 일찍이 현장의 기자였던 것에 비하면, 단순한 살인사건 등은, 예전에는 사회면 톱기사였지만, 지금은 간사이(關西)지방의 일부 신문이 개재하는 정도로, 서울의 신문에는 단순한 살인사건이 사회면 톱을 차지하는 시대는 지났다.□ (Jurist주어리스트 959호 18쪽)고 하는 것처럼 보도기관이 범죄보도의 사회적 의미를 부여하게 되었다.

이런 현상은 말하자면, □경찰의 손에서 벗어난다□고 할 수 있을지도 모르지만, 한편으로는 경찰의 가치관이 사회의 가치관과 격차를 보이는 것이 아닌가 하는 점을 반성해야 한다고 말할 수 있다.

2. 대량취재·집중호우형보도

앞의 1에서 서술한 점과 완전히 반대로, 일단 사회적인 반향을 불러들인 사건사고가 발생했을 때, 취재의 어려움이 경찰의 상상을 초월하는 경우가 있다. 아래에 서술할 매스컴이 다양해지고 있는 것과 관계없이 하나의 사건에 대부분의 매스컴이 동원되어, 일제히 보도하게 된다.

내가 경찰청 제114호(그리코 모리에)사건, 일본항공기추락사건, 현장의 116호(아사히신문지국습격)사건 등, 전국적으로 유명한 사건을 경험했지만, 보도기관의 신속한 동원력과 취재력에는 감탄을 했다. 경찰에서도 수사본부를 당연히 설치하지만, 여러 곳의 보도지역을 합치면 수사본부의 체제보다 많아, 특히 116호 사건에서는 탐문지역이 한정되어 있는 곳도 있고, 수사원의 탐문에 매스컴을 따라다니며 내용을 전하는 상황이었다.

또는 이런 사건에서는 보도기관의 광범위한 대응도 꽤 신속해서, 114호 사건에서는 오사카 현장에 있는 경찰 측 움직임을 살펴보고, 경찰청에서 확인취재를 받는 상황이었다.

이것만으로 대량취재를 한다면 보도내용도 다양하고 풍부해질 것 같지만, 부피만 컸지 패턴은 단순하다는 인상이 강하다. 신문보도에서는 이 정도는 아니지만, TV는 그런 느낌이 강하게 든다. 커다란 반향을 일으키는 사건에서는 보도가 우연히 드라마틱한 방향으로 흘러가는 것은 막기 어렵지만, 특히 TV에서는 화면으로 호소하는 것이 최대의 수단이기 때문에 슬픔에 잠긴 피해자의 유족에게 카메라와 리포터가 몰리게 된다.

대량으로 투입된 취재진과 비교하면, 경찰은 필요한 영역을 확보하거나 임시전화 설치를 의뢰하는 등, 적절하게 편의를 제공하는 것이 중요하지만, 한편으로는 대량의 취재진이 현장에서 무질서하게 돌아다녀 수사에 지장을 일으키지 않도록 조기에 적절한 조치가 필요하다. 또한 수사의 진전과 관계자의 인권을 보호하는 차원에서, 철저한 비밀 보호가 요구된다.

3. 미디어의 다양화

1) 주간지에 대해

2) TV에 대해

3) 신문의 변화

4. 인권문제에 대한 대응

최근 특히 매스컴에 강하게 인식되고 있는 것은 범죄보도 또는 취재에 대한 인권침해의 목소리가 강해지고 있다는 것이다. 그 예로 1989년경에 각 신문은 체포자의 존칭을 빼버리고 □용의자□라는 호칭을 붙이기(NHK는 그 전부터라고 기억하고 있다.)로 바꾼 것으로 볼 수 있다.

□최근 몇 년 동안 보도에 따른 인권침해에 비판을 가하는 목소리가 높아지고 있다. 이런 일은 일본사회 전반의 인권의식이 향상하고, 예와 같이 약자에 대해 존칭을 빼버리는 등의 보도를 허락하지 않게 되었던 일을 보여준다. 내가 기자로 있었던 1950년대와 비교하면, 보도하는 측에서도 무척 신경을 쓰게 되었다. 그런데도 보도하는 쪽과의 사이에서 인권마찰은 적어지기는커녕, 해마다 늘어나고 있다.□(□신문연구□ 제452호 16쪽)고 하는 것처럼, 최근 보도기사는 이전과 같은 감정에 호소하는 듯한 헤드라인 기사는 그림자를 감추고 있음에도 불구하고, 인권침해로 제기되는 사례가 증가하고 있다.

이 현상이 계속 문제시 되는 것은, 최근 판례의 경향이다. 보도기관은 이제까지 □취재의 대상이 책임있는 지위에 있는 사람으로, 그것이 공식발표 되면, 책임은 그 발표자가 져야하게 된다고 하나, 하급경찰관이나 형사 등의 말만 듣고 기사를 쓴다는 건, 위험한 일이 아닐 수 없다.□(□취재와 보도□ 183쪽)는 입장이었으나 최근의 판례는 □경찰발표를 그대로 배낀□ 보도에 대해서 위법성 조각사유가 되지 않는다고 해서 피해회복에 중점을 두는 경향을 보이고, 보도하는 측은 보다 신중히 기사를 다루고 있다.

이 문제는 단순히 보도기관만의 문제가 아니라 경찰에게도 큰 영향을 미칠 정도라고 생각한다. 경찰의 발표는 경찰이 조직적 책임을 더 수행하는 것이고(그렇지 않으면, 수사의 내용, 피해자의 불이익한 사항을 발표할 수 있는 이유가 없다.), 그 내용에 대해서는 책임을 지는 것이 당연하다. 발표 내용 그대로를 면책되지 않는 판례가 이어지는 것은, 범죄수사에 관한 기사가 보다 적고, 보다 모호하게 되어 결국 범죄보도를 멀리하기에 이른다. 그것은 경찰에 있어서도 장기적으로는 해가되고, 단기적으로도 발표에 대한 긴장감을 없이 잘못된 발표를 만들어낼 우려가 있다.

III. 발표를 둘러싼 문제점

1. 익명발표에 대해서

1) 최근 논의에 대해서

범죄 보도를 둘러싼 인권 문제는 실명 보도의 시비로 집약된다고 할 수 있다. 일본변호인연합은 1987년 11월 인권옹호대회에서, □범죄보도에 있어서 수사정보에 안이하게 의존하지 말고, ……원칙적으로 익명보도를 실현하여 익명의 범위를 확대할 것□을 호소하며, 당면 별건체포, 체포전 주요참고인, 부인사건 이나 물증이 부족하여 죄를 의심받는 경우, 범죄의 경중이나 양상으로 실명을 밝히는 것이 지나치게 가혹할 때는 익명을 쓰도록 요구하고 있다.

또 매스컴에서도 일부이지만, □누명을 쓰게 되지 않도록 모든 피해자, 피고인은 무죄를 추정받게 하는 것만큼 좋은 방법은 없다.□(아사노 겐이치 □범죄보도의 범죄□ 전문)는 것처럼, 매스컴의 보도가 가지는 위험성을 스스로 지적하고 있는 것으로 볼 수 있다.

이에 대해 보도기관의 대세는 □매스컴에 이름이 실린 사람의 고통□을 인식하면서도 ① 실명보도로 높아지는 기사의 정확성, 설득력, ② 범죄에 대한 억제라는 부차적인 효과, ③ 실명보도를 하는 것이 갖는 공권력에 대한 감시기능 때문에 실명주의를 깨지는 않지만, 사안을 보다 구체적으로 비판해서 익명의 시비를 결정하려고 하고 있다. 그 결과 최근에는 익명으로 보도하는 경우가 꽤 많아졌다. 그동안 청소년 사건이나 정신병자 외에 이른바 별건체포의 경우에 대해서도 최근에는 익명이 정착되어가고 있으며, 주요사건의 용의자를 취조하는 과정에서도 상당히 신경을 써서 익명을 보호하고 있다.(연령은 정확히 기재한다.)

2) 경찰의 입장

익명보도의 문제는 최종적으로 국민감정이 어떻게 흐르냐에 달려있다. 논쟁만으로 결말을 낼 수 있는 문제는 아니고, 현재와 같이 매스컴 보도·취재가 나아가야 할 방향에 대한 비판이 거세지는 시점에서는 익명을 써야 하는 경우를 판단기준으로 제시하면서, 점차 늘려가고 있는 추세라고 생각된다.

경찰로서는 직접 이 논의에 관여할 수 없고, 경찰의 검거공표는 사회에 경종을 울리고, 비슷한 범죄를 방지하며, 범죄로 인해 발생하는 사회적 불안을 해소하는 등 경찰이 추구하는 공익에 도움을 주고 있고, 성명에 대한 공표시비도 비슷한 관점으로 보아야 할 것으로 생각된다. 따라서 경찰이 성명을 발표할지는 경찰이 스스로 판단해야 한다.

이런 점에서 볼 때, 나 자신도 가벼운 범죄를 저질러 현행범으로 체포된 경우에도 이름을 공표하는 것은 부적절하지 않나 생각한다. 보도됨에 따라 현실의 사회적 제재는 죄에 비해 상당히 가혹하지 않나 싶으면서도 경찰이 발표하는 것은 원래 의미를 지니고 있는지 의문이다.

또 피해자가 아니더라도 피해자 또는 목격자 등의 협력자에 대한 배려도 주요사건이 되면 빠뜨릴 수가 없다. 폭력배 집단의 피해자에 대해서는 익명으로 발표하는 것이 보통이지만, 요즘과 같이 신문·방송이 대량으로 취재를 하는 시대에는 구체적인 경우에 따라서는 경찰의 발표에 따라 협력한 관계자에 큰 피해를 입힐 수도 있다.

이름을 익명으로 한 경우, □경찰은 전부 발표하라, 익명으로 할 것인지 아닌지는 우리가 판단하겠다.□고 주장하는 일이 많다. 그러나 이러한 경우에 경찰이 익명으로 처리해 줄 것을 요청한 뒤, 이름을 밝힌다고 해도, 그 판단은 각 언론사가 독자적으로 하여, 결국 제각각의 결과를 낳게 되는 것이다. 또한 최근 보도내용이 그 자체보다도 주요사건에서 볼 수 있는 집중호우성 취재에 따라 피해를 입는 경우도 많고, 이런 경우에는 경찰에 불만을 접수하게 되는 것이다.

2. 그 외의 문제에 대해서

IV. 보도기관과 그 대응

1. 장기적인 관점에서

경찰과 보도기관이 부딪치게 되는 부분은 아무래도 대부분이 범죄수사 등 이른바 구체적인 사건·사고에 대한 취재공세에서 일어나기 때문에 어떻게 해서든 □능숙한 솜씨□로 처리해야 한다는 생각을 가지기 쉽다. 따라서 그 사건·사고가 해결되면 □휴우, 다행이다□는 느낌으로 다시 잊어버리게 되는 경우가 많다.

나도 예전에는 비슷한 느낌을 가지지 않은 적이 없지만, 다른 관점에서 생각해 보면, 보도기관이 이렇게 늘 접촉하여 보도되는 관청은 없고, 일반 행정청이 공보하려고 해도 좀처럼 채택되지 않는 상황을 감안해 본다면, 경찰에 있어서는 정말로 고마운 일이다. 또한 최근은 예외도 많이 늘고 있는데, 신문사 등에서는 채용하려면 일반적으로 지방에서 근무하고, 한 번은 □경찰서를 들러야□ 하고, 기자의 대부분이 경찰을 순회하며 근무를 하게 된다.

2. 기자의 특성을 이해

기자가 어떤 심정, 어떤 양상을 가지고 행동하는지 이해하지 못하면, 매우 빠르게 나오는 매스컴을 이해하지 못한 언동을 하게 되어, 기자는 □역시 저 놈은 우리의 말을 이해하지 못 하고 있군.□이라고 평가받고, 신뢰를 잃게 된다.

내가 이전 어떤 기자에게 □경찰이라는 사람을 만나면 □그곳에 있는 어떤 분을 안다□고 하는데 왜 그런 말을 하는 것이냐□는 질문을 받은 적이 있다. 경찰은 견고한 조직체이기 때문에 □간부 누구누구와 친하다□는 말을 들으면 친근감을 갖겠지만, 기자는 개인이 결국 행동주체이기 때문에, 자기가 속한 조직을 기준으로 남을 가늠하는 것은 오히려 역효과를 볼 수 있다.

구체적인 점으로 가장 주의해야 하는 것은, 기자는 마감시간을 고비로 행동한다. TV도 생중계는 제외하고, 기자회견 등에서는 뉴스 시간에 맞추는 편집시간이 필요하다. 경찰간부도 일단 머리는 이해하고 있지만, 몸으로 느끼지는 못하는 경우가 많다. 또, 도쿄나 오사카 등지의 본사소재지 이외에 지방경찰은 그 지역신문 마감이 급하기 때문에 마감시간이 지났다고 안심하고 있으면 곧 본사 판에 특종형식으로 오히려 크게 제재되어 놀란다고 하는 경우도 있다.

밤마다 전쟁을 치르고, 아침에 또 발을 재촉해야 하는 사람과 대응해야 하는 사람도 개인적인 사정이 있겠지만, 한 마디로는 말할 수 없지만, 나도 심야 취재 때문에 현관 앞에서 5분이라도 좋으니까 체면을 좀 차려야 되는 거 아닐까 하고 생각했다. 원래 기자도 일 때문에 발을 놀려야 하고, 전화 한 통으로 끝내려는 기자보다는 열의가 있는 기자가 많다. 체면을 차리는 것보다, 체면을 차리기보다 느낌이 통하고 서로 상대를 어느 정도 알고 있는지를 느껴야 한다.

3. 원칙의 견지

장기적인 관점이 아니라, 현실 대응을 놓고 보면, 입장이 달라지기 때문에 보도기관과의 대립은 그다지 흔치는 않다. 대립은 반드시 짧게 끝내야 하거니와, 원칙론을 내세워 이론 대립을 하게 된 경우 타협하는 것은, 나중에 보다 심각한 문제를 일으킬 뿐이다.

예를 들어 발표에 대해 문제가 있어, 기자 측에서 □체포하면 반드시 서둘러 발표한다고 약속하시오.□라고 강하게 밀어붙였더라도 이에 응하는 것은 나중에 관련된 피해자가 많아져서 복잡한 사건의 수사에 지장을 주게 된다.

또 기자발표 석상에서 기자 측에서 재촉하여 □녹음기를 끄고 나서 말씀드리지요□라고 할 만한 비밀도 있겠지만, 발표석에서 □녹음기를 끄자□고 하는 것이 본질적으로 모순이고, 당연히 삼가야 할 것이다. 요즘과 같이 매스컴이 다양해진 상황에서는 정보가 광범위하게 퍼지기 쉬워, 퍼지기 전에 □녹음을 하지 않기로□ 약속한다는 것이 무의미해졌다. 특히 집중호우성 취재를 하는 특이한 사건에서는 관계자의 이름이 익명을 유지해 달라고 요청한다고 해도 취재활동을 하다보면 인권을 침해하게 되는 경우가 있어, 이 점은 각별히 유의해야 한다.

다만, 원칙적인 면을 제외하지 않는 모습으로 구체적인 모습에 있어 유연한 대응을 해야 한다. 그것은 대응해야하는 간부가 발표와 개별취재에 대응함에 있어 조화롭게 행동해야 하고, 무엇보다 경찰간부와 기자와의 인간적인 신뢰감을 양성하는 것이 필요하다고 생각한다.

불심검문을 둘러싼 문제

近藤 善弘

I. 불심검문

1. 불심검문의 의의

2. 불심건문의 대상 및 요건

3. 정지

4. 동행

5. 불심검문과 범죄수사

II. 소지품검사

1. 소지품검사의 의의와 양상

2. 소지품검사의 한계

3. 위법한 소지품검사에 근거한 압류된 물품의 증거능력

III. 자동차 검문

1. 자동차검문의 의의와 양상

2. 개별 법령을 근거로 한 자동차 검문

3. 일반 자동차 검문

I. 불심검문

1. 불심검문의 의의

불심검문이란, 경찰관이 주변의 사정을 보아 합리적으로 판단하여, 어떠한 범죄를 범하거나 범하려고 의심받기에 충분한 상당한 이유를 가진 자 또는 즉시 행한 범죄에 대해 만약 범죄가 일어난 사실에 대하여 알고 있다고 보이는 자를 정지시켜 질문하는 행위를 말한다. 불심검문은 기능적으로는 경찰법 제2조에 올린 공공의 안전과 질서를 유지한다는 경찰의 책무를 달성하기 위해 범죄 발생을 미연에 방지하고, 발생한 범죄의 단서를 얻어낼 목적으로 제지, 경계, 검문 등 길에서 할 수 있는 활동이며 일상적으로 행해지는 업무이다.

불심검문은 경찰과의 임의의 활동으로 하며, 임의활동에 대하여는 구체적인 법률의 근거를 반드시 두어야 할 필요는 없으며, 경찰관 직무집행법 제 2조 1항은, 불심검문을 할 필요성이 높은 경우를 확인하는 규정으로 정해놓고 있다.

2. 불심검문의 대상 및 요건

1) 피의자 입장에 있는 사람에 대한 불심검문

2) 참고인 입장에 있는 사람에 대한 불심검문

3. 정지

1) 정지의 법적성격

2) 정지행위의 한계

4. 동행

1) 동행의 요건

2) 동행의 방법

5. 불심검문과 범죄수사

경찰관 직무집행법 제2조 1항은, □어떠한 범죄□를 범하거나 범하려고 의심받기에 충분한 상당한 이유를 가진 자에게 불심검문을 할 수 있다고 되어 있지만, 실무에 있어서는 범죄발생 후에 긴급 배치되어 수배된 피의자를 닮은 사람에 대해 질문하는 등, □특정한 범죄□를 범하거나 범하려는 자에 대하여 경찰관이 질문을 하는 경우가 있다. 이러한 질문행위를 경찰관직무집행법에 근거한 활동이라고 볼 것인지 형사소송법에 근거한 임의수사라고 볼 것인지, 질문에 처하여 형사소송법의 규정하는 진술거부권의 고지가 필요한지 등을 둘러싸고 전부터 논의가 있다.

경찰의 개념을 사법경찰과 행정경찰로 나누어 볼 때, 경찰관직무집행법 제2조의 질문은 행정경찰의 특히 보안경찰의 분야에 속하는 작용으로, 범죄의 수사, 피의자의 체포를 목적으로 하는 사법경찰의 활동이 아니라고 하고, 범죄수사를 위한 불심검문을 행하는 것은 불가능하고, 범죄라고 판단된 뒤에 하는 질문은 형사소송법에 따라 규율된다고 본다.(수사법대계1 10쪽). 하지만 사법경찰, 행정경찰이라는 개념은 메이지헌법 아래에서는 □검사장정병사법경찰규칙□, □행정경찰규칙□ 등 실정법에 속해 있었으나, 범죄의 수사, 피의자의 체포를 포함하는 □공공의 안전과 질서 유지□ 및 □재산 보호□를 경찰법상에서 경찰의 책무로 하는 현행법제도하에서는, 이미 실정법적 근거 상실이 의미가 없다고 생각된다. 또한 경찰관직무집행법 제2조는 범죄의 예방 또는 수사상 필요한 질문을 할 수 있도록 정한 것으로 볼 수 있고, 특정 범죄 수사를 위해서도 질문을 할 수 있도록 풀이된다. 이 경우에는 특정한 범죄 피해자라고 판단된 상황이 된 뒤에 증거 수집을 목적으로 하여 질문하는 경우는 형사소송법의 규정에 따라 진술거부권의 고지를 요하게 되지만, 수배된 피의자인지 아닌지 하는 확인 질문과 같은 의심사항의 해명을 목적으로 하는 경우에 대해서는 진술거부권의 고지 의무는 없다고 생각된다.(나카무라 □경찰행정법해설□ 159쪽)

II. 소지품검사

1. 소지품검사의  의의와 양상

소지품검사란 경찰관이 불심검문을 할 때, 질문을 받는 사람의 소지품을 보여줄 것을 요구하는 등 그 소지품이 무엇인지를 밝히기 위한 행위로, 구체적으로는 ① 소지품을 겉으로 보고 질문하거나, ② 상대방에게 말로 소지품을 꺼낼 것을 요구하거나, ③ 옷이나 휴대품의 겉으로 가볍게 손을 대보고 질문하거나. ④ 경찰과 자신이 가방 등 소지품을 열어서 안을 한 번 슬쩍 보거나, ⑤ 경찰관 자신이 소지품을 풀어, 안에 있는 것을 꺼내는 방법이 있을 수 있다.

소지품검사에 대해서는 법에 명시된 법적 근거는 없지만, 일반적으로 불심검문의 일환으로서 또는 그에 따르는 것으로서 행해지는 점에서 보면, 경찰관직무집행법 제2조을 법적근거로 보고 있다. 1978년 6월 20일 일본최고재판판결(형집행 2-4-670)도 □소지품검사는 구두에 따른 질문과 밀접하게 연관되고, 한편으로 불심검문의 효과를 높이기 위해서 필요하다고 인정할 수 있는 행위로 본다면, 동 조항에 따른 불심검문에 따라 이를 행할 수 있는 경우가 있다고 풀이하는 것이 맞다□고 한다.

2. 소지품검사의 한계

1) 헌법 제35조 및 법치주의의 원리에서 본 한계

2) 수색, 강제처분까지는 아닌 정도의 실력행사의 한계

3. 위법한 소지품검사에 근거한 압류된 물품의 증거능력

소지품검사에 따라 어떤 물건이 발견되어 그 결과 현행범으로 체포되고, 혹은 긴급체포된 경우에 대해서 그 소지품검사가 그 구체적 사정에서 허용한도를 넘고 위법하다고 판단된 경우, 그 물품의 증거능력이 문제가 될 수 있다. 이 점에 대해서 최고재판결(1978년 9월 7일)은 □증거물의 압수 등의 절차가 헌법 35조 및 형사소송법 218조 1항 등의 기대하는 바 법치주의 정신을 위배한 중대한 위법□이 있는 경우로 □증거로서 허용하는 것이 앞으로 위법한 수사를 억제한다는 견지에서 옳지 않다고 인정되는 경우□에 대해서는 그 증거능력이 부정되어, 실체적 진실 발견의 요청과 절차적 정의, 인권 보장의 요청과의 조정을 꾀하고 있다. 비슷한 관점으로 내용에 반하여 경찰서에 연행된 이상, 그 상황을 직접 이용한 소지품검사가 위법한 경우에 대해, 피고인을 체포하는 것이 허가된 사정이 벌써 있었던 것을 이유로 당해 절차에 따를 수 있다는 증거의 증거능력은 부정되지 않는다는 판례도 있다(최고재판결 1988년 9월 16일).

III. 자동차 검문

1. 자동차검문의 의의와 양상

자동차검문이란, 범죄의 예방, 검거를 위해서 경찰관이 달리는 자동차를 정지시키고 자동차를 보거나, 운전자 또는 동승자에 대해 필요한 질문을 하는 것이다. 실무에서 그 목적에 따라 ① 특정 범죄가 발생했을 때, 범인을 검거, 체포하거나 범죄정보를 수집하기 위한 목적으로 실시하는 검문(긴급배치검문), ② 교통 위반을 예방하기 위한 목적으로 실시하는 검문(교통검문), ③ 불특정 일반범죄를 예방, 검거하기 위한 목적으로 실시하는 검문(경계검문)의 세 가지로 나눌 수 있다.

근거가 되는 법령을 기준으로, 경찰관직무집행법 등의 개별 법령에 규정된 경우와 그렇지 않은 경우(□일반자동차검문□이라고 함)로 나눌 수 있다.

2. 개별 법령을 근거로 한 자동차 검문

1) 경찰관직무집행법에 규정된 자동차 검문

2) 도로교통법에 규정된 자동차 검문

3. 일반 자동차 검문

이동중인 자동차에 대해 오픈카가 서행하는 경우를 제외하고, 타고 있는 사람을 관찰하기는 어려워, 경찰활동에 필요한 어떤 사항을 파악하는 것은, 자동차를 멈추지 않고서는 불가능하다. 이런 점에서 예를 들어 실무 A지점을 지나 남쪽으로 주행하는 차량 전체에 대해 수신호 등으로 정차를 요구하는 등의 형태의 자동차 검문, 다시 말해 일반 자동차 검문이 행해진다.

일반 자동차 검문에 대해서는 개별 구체적인 법령에 근거가 없기 때문에 예전부터 그 적법성을 부정한 판례도 있었지만(오사카지방법원판결 1962년 2월 28일 형집행 4-102-170), 1980년 9월 22일 최고재판결정(형집행 34-5-272)은 □경찰법 2조 1항이 □교통감시□가 경찰의 책무로 정해졌다는 관점에서 보면, 교통안전 및 교통질서의 유지 등에 필요한 경찰활동은, 강제력을 수반하지 않는 임의 수단일 뿐이고, 일반적으로 허용되어야 하는 것□이라며 그 적법성을 긍정하고 있다. 이 최고재판결의 내용에 대해서는 일반 자동차 검문의 법적 근거를 경찰법 제2조로 본다는 견해가 있지만(□경찰관에 따른 교통위반의 예방, 검거를 목적으로 하는 자동차 일제 검문의 적법성□ 경찰연구58-8), 도대체 임의 활동은 행정기관의 임무, 소장사무의 범위안이라면  법률의 개별 근거 규정이 없어도 시행할 수 있는 것으로 생각되기 때문에, 경찰관직무집행법 2조를 근거로 하는 경우의 비슷한 의미로 경찰법 제2조에서 언급한다고 이해하는 것은 타당하지 않다.

일반 자동차 검문에 대해서는 겉에서 보아 의심되는 점이 있는지에 관계없이 행해지는 것, 즉 경찰관직무집행법 제2조의 요건이 없는 경우이기 때문에, 같은 조항에 근거한 경우와 같은 실력을 행사가 적법하다고 한 경우는 매우 적다고 생각된다.

일본의 치안과 세계의 치안

- 치안문제의 국제비교

Ⅰ. 경찰제도의 국제비교

Ⅱ. 치안상황의 국제비교

Ⅲ. 치안경향의 국제비교

Ⅳ. 국제비교의 곤란함

Ⅴ. 일본의 치안상태가 양호한 이유

Ⅵ. 일본 치안의 미래

일본의 치안과 세계의 치안

- 치안문제의 국제비교

시작하며

일본의 치안이 외국에 비해 양호한 것은 지금 많은 일본인의 상식이 되어 있다. 천만 명 이상의 일본인이 매년 해외로 나가는 요즘, 누구든지 듣는 조언이 □외국에서는 범죄 피해를 당하지 않도록 각별히 주의하세요.□라는 것이다.

일본의 치안상태는 양호한가, 그리고 만약 그렇다면 무엇 때문인가.

여기에서는 이 점을 고찰하기 위해, 먼저 치안을 담당하는 경찰의 제도적 기원과 역사적 배경을 통해 경찰제도를 개관할 것이다. 다음으로 일본의 치안상태가 좋다는 항간의 소문의 근거가 되는 국제비교를 해 보고, 그 이유를 생각해 볼 것이다. 그리고 이러한 국제비교의 수단이 타당한 것인지를 음미해 보고, 마지막으로 앞으로의 경찰이 지녀야 할 바람직한 방향을 국제비교 관점에서 전망해보고자 한다.

Ⅰ. 경찰제도의 국제비교

나라마다 각자의 사회나 문화가 달라, 경찰의 제도·조직이나 활동상황 등에 그 나라의 역사적 배경에 근거한 사회나 문화가 짙게 반영된다. 따라서 어떤 나라의 경찰제도를 알고자 한다면 역사적인 연혁을 알아야만 한다.

세계의 법체계는 크게 대륙법계와 영미법계 그리고 공산권계로 나눌 수 있고, 이 중에서 앞의 두 가지 법체계를 살펴보고자 한다.

1. 대륙법계국가

유럽 대륙에 걸친 경찰제도의 싹은, 중세에 자라기 시작했다. 물론 그 전에도 경찰조직이라고 할 수 있는 것이 없었다고는 할 수 없지만, 근대적 경찰의 발전과정의 원류는 중세에서 출발했다고 할 수 있다.

봉건사회가 성립된 당시 유럽대륙에서는 국가를 통치하는 국왕의 권력이 거대하지는 않았고, 국왕의 군사력으로 역할을 담당했던 지방 귀족이나 기사가 나눠 가진 상황을 하여, 치안유지도 각지의 영주에게 맡겼다. 11세기에 이르러 프랑스의 국왕은 바리의 경찰대장(Pr□v□t de Paris)를 두어 사법권과 경찰권을 행사시켰으나, 시민은 파리를 시초로 각지에 야경단(지금의 자치단경찰의 원류)을 조직하여 경찰권한을 강화하고, 이에 대립하고 있었다. 하지만 중세 말기에 이르러, 상인의 대두, 군사전술의 변화, 농민의 무장봉기, 귀족간 전쟁 발생 등이 원인이 되어 점차 왕권이 강해졌다. 이는 상대적으로 귀족과 기사의 힘을 약화시켜, 국왕에 대한 병역의무도 돈으로 면제받게 되고, 국왕은 이 돈으로 용병군을 모집하게 되었다. 이로써 절대왕정의 강화와 함께 경찰대의 권력도 강해졌으나, 매관매직 등으로 규율이 흐트러지게 되었다. 또한 용병군도 훈련의 강도가 낮아지고 규율이 흐트러지는 결점을 드러내게 되어, 백년전쟁(1337~1453) 이후 샤를 7세(1422~61)는 그 결점을 보완하기 위해 처음으로 상비군을 조직화하여 중앙집권화를 추진했다.

또한 샤를 7세는 당시 농촌의 치안이 악화된 것을 보고 평시에 치안을 유지하기 위해 유사시에 대비하여 전국에 배치된 상비군의 일부를 왕칙부대(Mar□chauss□e Royale. 후에 국가헌병대 Gendarmerie Nationale 로 알려진 것)로서 주로 도시의 치안 확보를 임무를 가졌다. 결국 지방의 치안을 확보하기에는 국내외의 적으로부터 국가를 지켜내기 위해 상설 군대가 불가결하지만, 당시에 이 군대로 하여금 국민을 범죄, 화재 등으로부터 보호하는 임무도 지니게 함으로써 국가체제를 유지할 수 있다는 사고방식에서 생겨난 것으로 , 이러한 과정을 통해 전국적으로 통일된 조직을 갖추고 있다는 것이 특징이다.

머지않아 국왕은 관료제도를 정비하여 국왕의 뜻을 전국에 공고히 하기 위해 지방행정에 능숙한 관리를 지방에 파견하여, 절대주의 체제를 확고히 하였다. 중앙정보에서 임명한 지방관리에 의한 지방행정이 강화되고, 도시의 경찰대도 함께 지방의 왕칙부대가 국왕의 뜻을 받아 치안유지에 임무를 맡았다. 이러한 중앙집권체제가 완비된 것은 루이 14세 시대(1643~1715)이지만, 그 이후 치안유지기구는 혼란에 다다랐다. 왕칙부대는 루이 16세(1774~92)의 치세에서 일단 해방되었다. 또 프랑스 혁명(1789)에 의해 모든 구체제(Ancien R□gime)는 무너졌으나 공포정치가 종언을 맞이하는 동안 경찰조직은 재편되어 중앙정부에 새롭게 경찰대신(Ministre de la Police G□n□rale)을 두어 국가경찰이 창설되었다. 하지만 이 권한은 각 지방에 달하지 못 했기 때문에, 18세기말에 치안유지를 위해 전국적인 준경찰본부로서 왕칙부대가 다시금 조직되어 현재의 경찰제도의 근본이 만들어졌다.

혁명 전야의 프랑스에서는 자연법사상과 □이성□ 중시 경향이 지배적이었고, 국민도 특권계층만을 보호하는 구체제에서 떨어져나와 새로운 사회질서를 확립하기 위해 새로운 법률을 요청하여 이것이 결국 혁명 이후 로마법과 교회법 등을 통합한 1810년의 나폴레옹 형사법전이 되어 구체화되었다. 나폴레옹(1804~14, 15)의 치세아래에 파리에는 경시청이 설치되고, 모든 경찰권한을 경시청감(Pr□fet de Police)에게 주었다.) 이렇게 그동안의 선례나 관습을 따르지 않고, 법률을 제정하여 새로운 국가질서를 창출하려고 하는 생각은, 같은 유럽대륙의 바이앨론 형사법전이나 프러시아 법전(1813)을 시초로 유럽 각지에도 영향을 주었다.

이 제도는 국가경찰 이외에 군대(의 일부)를 치안 유지에 맡기는 데서부터 이중 지휘권이 존재하게 되어 각각의 사안처리를 할 때, 문제를 야기할 가능성이 있다. 반면 뒤에 설명할 영미법계 제도의 기초는 지역마다 다른 통일성 없는 치안유지기강이 존재하는 것에 대해, 조직화된 효율적인 중앙집권제도의 기초로는 그것이 옳게 기능되면, 한 지방에 민의가 중앙에까지 전달된다는 것을 의미하고, 민중의 요구에 응대하고 거기에 그 실효성을 전국적으로 꾀하는 측면도 있다. 또 범죄대책에 대해서도 통일적인 대책을 마련할 수 있다. 다만 오늘날에 이르기까지 내무성(우리의 행정자치부)소관의 국가경찰과 국방성(우리의 국방부)소관의 국가헌병대와의 권한경합에 대해서의 문제점은 남게 되었다. 이 제도 아래에서는 치안유지는 국가의 역할이라는 측면도 있고, 중앙정부의 대리인으로서의 위치도 갖게 된다.

2. 영미법계국가

프랑스를 시작으로 유럽의 대륙국가에서는 이미 17세기경부터 서서히 전문적인 상설경찰조직이 생기기에 이르렀으나 영국에서는 이러한 대륙법계국가에 따른 국가경찰의 조직화가 국민을 억압하는 도구가 될 것을 우려하여 19세기에 이르기까지 전문직으로서의 경찰을 조직화하였다. 또한 영국은 당시 상비군을 갖지 않고, 자영농민을 중심으로 한 민병제도에 따라서, 유럽 대륙국가에서 보았던 평시에 상비군에 치안유지기능(형사관계법규의 집행을 포함한다.)를 위임하는 방법을 택하지 않았다. 영국 국왕은 상비군을 고용하기보다는 평시에 있어 주민 상호간에 범인체포의 연대책임을 묻고, 약간의 현상금을 주는 방식으로 치안을 유지하는 편이 경제적일 것이라고 생각했던 것이다.

치안유지와 법집행에 관한 이러한 초기 사상은, 앵글로색슨 시대(500~1066)에 그 맹아를 볼 수 있었다. 이 시대 영국은 타이팅(Tithing)이라고 불리는 열 가족 단위의 집단이 연대책임으로 치안유지를 담당하고 있었다. 범죄를 예방하고, 혹시 범죄가 발생한 때에 범죄자를 체포하는 것은 12세부터 60세까지의 모든 남성의 책임으로 되어 있었다. 이러한 시민각자가 치안유지를 담당한다는 생각은 11세기 노르만 정복 후에도 답습되었다. 하지만 유복한 자는 이미 금전적 대가를 지불하고 치안유지의 의무를 면제받았으며, 17~8세기가 되어 □인조(隣組)□제도가 쇠퇴함과 동시에 직업적인 야경(Night Watch)을 창설하여 산업혁명의 진전에 따라 치안의 변화와 함께 19세기 초의 근대적 경찰 창설으로 이어지고 있었다.

따라서 이 제도의 기본에는, 경찰관은 일반시민과 같은 대우를 받고, 치안유지는 지방의 책임이 된다. 이러한 역사적 연혁으로 볼 때 경찰은 시민경찰로 철저한 위치를 가지고 있고, 국민은 전통적인 자위 정신에 입각해 치안을 유지하는 것은 시민 각자의 의무라고 생각하고, 경찰관은 원래 시민 각자가 처리해야 하는 법과 질서의 유지를 시민을 대신하여 행하고 있는 것에 지나지 않는다고 본다. 이러한 점으로 보면, 시민이 가지고 있는 이상의 권한을 경찰관은 원칙적으로 갖지 않고, 이 때문에 영국의 경우 일반시민이 무장하지 않은 이상, 경찰관도 권총을 휴대하지 않는다고 하며, 반대로 미국에서는 국가형성과정에서 이 역사적 경위도 있어서 자위 정신이 강조되어 시민에 따른 권총휴대의 권리를 인정하고 있다.

또 이 제도 아래에서는 치안유지는 각 자치단체의 책임으로 하는 것으로 되고, 치안유지에 필요한 경비도 기본적으로는 각 자치단체가 지불할 수 있는 범위 안으로 한정되기 때문에, 치안유지 수준은 각지마다 다르게 되었다(더욱이 오늘날 영국은 중앙 내무성이 지방의 경찰예산의 반을 분배함과 동시에 경찰운영 등에 대해 통일적인 방침을 정하기 때문에 치안 수준은 각 지역에서 꽤 일정하게 되었다.) 이러한 방법은 시민의 요구에 관해서는 경찰이 지역에 뿌리박혀 있기 때문에 쉽게 응할 수 있는데도, 그것은 그 지방에 한할 뿐 나라 전체를 하나로 모을 수 없게 된다. 그 전 시대라면 마을이 독립해서 옆 마을과의 접촉이 거의 없었기 때문에 치안유지 하는 데 특별한 문제는 없었지만, 나라 전체의 치안을 생각해 볼 때, 분명히 정리되지 않고, 연락 및 조정이 되지 않는 조직이 되기 쉽다. 또 이 제도의 기본에는 경찰관의 권한은 본래 경찰관 개개인에게 고유한 것으로 경찰관은 법률적으로만 충실한 존재이기 때문에 개개인의 경찰관뿐만 아니라, 선례에 따르면 경찰조직의 장에게도 적용된다는 사고방식이 있어, 이것이 경찰의 독립성, 정치적 중립에 따라 세워진 근원적 사상이 되었다.

다만 영미법계라고 하더라도, 영국의 경찰과 미국의 경찰이 그 원류는 같을지라도 그 이념이나 사고방식은 상당히 차이를 보이고 있다. 영국의 경우는 범죄 예방이 목적이고, 감시하고 관리하는 것은 부차적인 것이다. 요컨대, 밤에 일어날 수 있는 범죄로부터 시민을 지키는 야경이 조직화되어 발달한 조직이 경찰이라서 범인의 체포 등 이른바 범죄의 감시에 관해서 일반 시민은 원칙으로서 경찰관과 같은 권한을 가지고 있다. 이에 대해 미국의 경찰의 경우는 범죄의 감시가 목적이고 예방은 이차적인 것으로 되어 있다. 경찰은 범죄가 발생했을 때부터 치안유지를 위해 수사를 시작한다. 따라서 범죄의 예방은 원칙적으로 주민 각자의 역할인 것이다. (미국에서는 최근 그 이차적인 예방, 방법에 주목하기 시작했고, 일본의 경찰서제도 등의 시스템을 도입하고 있다.)

Ⅱ. 치안상황의 국제비교

1. 각국의 범죄율

2. 각국의 검거율

Ⅲ. 치안경향의 국제비교

1. 각국의 범죄율 추이

2. 각국의 검거율 추이

Ⅳ. 국제비교의 곤란함

1. 범죄통계의 문제

2. 원범죄량

Ⅴ. 일본의 치안이 좋은 이유

다음으로 그렇다면 어째서 일본의 치안은 다른 나라와 비교할 때 좋은 것인지 그 이유에 대해 생각해 보려고 한다.

일반적으로 범죄정세분석을 위한 접근방법으로는 사회구조에 착안하여 그 나라의 사법제도 또는 국가의 조직에 원인을 찾고 있고 사회적으로 얼마나 번영했는지는 인간의 심리와 연결하여 설명하는 것, 경제불황이나 실업률 또는 그 나라가 가지는 문화적 측면에 주목하여 국민의 가치관, 행동양식이라고 한 것으로 설명하는 것까지 다양하다. 하지만 어떠한 접근방식이라도 이러한 보편화된 논지에는 충분한 설득력이 부족하다.

여기에서는 다음의 다섯 가지 요인을 일본의 치안이 좋은 이유를 다섯 가지로 설명하려고 한다. 하지만 이것들은 각각 독립적이지 않고, 서로 영향을 주며, 일본만의 특징적인 치안상황이 나오게 된다고 생각한다.

1. 지리적 요인

일본의 치안이 좋은 이유 중 가장 첫 번째는 지리적 요인이다. 결국 일본이 섬나라이기 때문에 거의 단일민족으로 구성되어 있고, 또 외국의 왕래도 전에는 다른 나라에 비하면 활발하지 못한 점에서 보면, 인종의 차이로 인한 문화적 종교적 마찰 등이 존재하지 않았다는 것을 예로 들 수 있다. 반면 미국은 다민족국가이고, 서독, 프랑스 및 영국 등도 이민을 오거나 노동자 형태로 외국에서 들어오고 있어, 다민족국가의 양상을 그대로 보여주고 있다. 또 미국, 서독, 프랑스 등은 대륙국가로서 인근 국가와 연결되어 있기 때문에 인근 국가와 활발한 왕래가 치안상의 문제를 불러왔다.

그리고 섬나라이기 때문에 거의 단일민족이라는 것은 영국도 비슷하다는 점을 들 수 있으나, 사실 1970년대 전반까지 영국의 치안은 매우 좋았고, 그 이유로 ① 섬나라라는 점 외에, ② 경제적 번영을 계속해 왔다는 점, ③ 총기 및 약물에 대해 엄하게 다스렸다는 점, ④ 학교에서 규칙을 준수하는 습관을 몸에 배게 하고, 또 운동을 통해 인간 내면에 잠재되어 있는 공격적 성향을 발산시키고 있다는 점이다.

1970년대 후반부터 영국의 치안은 급속히 악화되고 있지만, 그 큰 원인으로서 지적받고 있는 것은,

① 구영국령에서 이민오고, 노동자의 유입에 따른 인종문제가 심각해지는 것 외에,

② 실업률, 특히 청년실업률이 증대

등이다. 이와 같이 영국은 섬나라이면서도 일본과 같이 동일민족으로 구성되는 동질적(호모 지니어스)인 사회가 아니라 다양한 민족이 마구 섞여있는 이질적(헤테로 지니어스)인 사회로 변질해 가고, 이런 나라에는 미국이나 서독, 프랑스 등과 비슷한 나라와 비교해 볼 때, 국민간의 마찰이 정도가 다르다는 것은 당연한 일이다.

2. 국민성

일본의 치안이 좋은 두 번째 이유는 그 국민성에 있다고 볼 수 있다. 17세기 영국에서 태어나 18세기 프랑스에서 발전한 사회계약설을 취한 영국과 프랑스 그리고 그 영향을 받은 미국, 서독 등은 사회를 형성하는 것은 개인이고, 집단생활은 사회가 복잡해지기 때문에 어쩔 수 없이 지나가야 할 수밖에 없는 과정인 것이다. 따라서 집단사회의 개인에 대한 개입은 필요 최소한도라고 한다. 이러한 개인주의 국가에서는 범죄를 범하는 책임은 개인에게 있고, 그 제재는 엄격한 법률의 존재와 그 확실한 집행으로만 가능하다.

그런데 미국처럼 개개인보다도 인간사회를 중시하는 중국 유교사상의 영향을 받은, 동일민족으로 구성된 집단주의사회에서는 가족이나 지역사회 등 개인이 속하는 조직의 명예가 보다 중시된다. 그래서 만약 범죄가 발생하면, 그가 속한 가족이나 조직의 수치일 뿐만 아니라 경우에 따라서는 사회적 제재로서 그 집단사회로부터 배제되기도 하고, 이것이 범죄의 방지책으로 기능하는 것이다.

3. 시민협력도

일본의 치안이 좋은 그 세 번째 이유는 국민이 경찰에 대한 호감을 가지고 있기 때문이라고 생각할 수 있다. 즉 국민과 경찰의 관계가, 다른 국가와 비교할 자료는 없지만, 현격히 좋을 것이다.

이에 대해, 총리부 □관한 여론조사□(1992년 6월 조사)를 보면, 경찰경찰이 사건에 대해 협력을 구할 경우, 협력한다고 답한 사람이 91.6%(적극적 협력 20%, 할 수 있는 범위에서 협력 71.6%), 협력하지 않는다고 답한 사람이 4.9%(그다지 협력하지 않음 4.3%, 전혀 협력하지 않는다. 0.6%)로 대부분의 사람들이 경찰에 대한 협력적 자세를 가지고 있다고 할 수 있다.

이러한 일본 국민의 경찰에 대한 호감은 지역주민의 안전확보를 우선으로 오랫동안 파출소를 거점으로 시민과의 연대를 깊게 한 결과라고 생각된다.

4. 총기 및 약물규제

일본의 치안이 좋은 네 번째 이유는 약물이나 총기에 대한 엄한 규칙이 있다는 것이다. 도요토미 히데요시의 무기몰수 이후, 일반 시민은 무기를 가지지 않는 일본과 자기 몸은 자기가 지킨다는 자위의식을 갖는 나라가 차이나는 것은, 당연한 것이다. 결국 일본인이 보유한 총기라고 하는 것은 1989년 12월 말 현재 약 50만자루였으나 이것들은 사냥총 및 공기총으로 엄격한 관리하에 놓아두어야 한다. 반면 미국에서는 정확한 통계는 없지만, 적은 견적으로 6,000만 자루에서 7000만 자루의 총기가 있을 것이라고 판단하고 있다. 따라서 예를 들어 살인사건의 흉기로 총기가 사용된 경우도, 일본에서는 10%에 미치지 못하지만, 미국의 경우, 60% 이상이다.

일본에서는 국민을 보호하기 위해서는 아래서 위로, 국민의 피해는 아래서 위로는 배제해야 한다. 많지 않지만 그렇게 하는 것을 국민이 기대하고 있기 때문에, 일반적으로 자신이 총기를 가지고 무장하는 것을 원치 않는다. 국가도 총기소지를 엄하게 규제한다. 한편 그에 극반대에 위치하는 미국에서는 개인을 사회의 기초로 하기 때문에 범죄도 곧 자기가 책임지고 방지하게 된다. 그렇다고 해도 이런 사고방식은 국가에 따라 지지받고 있기 때문에 총기에 따른 자위권이 법으로 보호되어 있다. 다만 이 □자위□라는 것이 때로는 범죄에 이용된다는 것은 말할 나위도 없다.

또 약물이나 각성제 등 약물범죄는 오늘날 세계 각국의 공통의 문제가 되었다. 이런 약물의 부정취득으로 얻은 막대한 이익이 약물 범죄조직의 활동자금이 되어 범죄가 반복될 뿐 남용자가 구입할 때 쓸 자금을 구하기 위해 범죄에 뛰어드는 경우도 많고, 특히 미국에서는 심각한 사회문제가 되었다. 일본은 섬나라라는 점에서 전통적으로 엄하게 대처해 왔던 점도 있고, 다른 나라에 비하면 아직 심각하지는 않다.

5. 경찰제도

일본의 치안이 좋은 그 다섯 번째 이유는, 특히 독특한 일본고유의 경찰제도에 있다고 생각된다. 각국의 경찰제도에 대해서는 앞에서 서술한 바와 같이 기본적으로는 대륙법계와 영미법계의 제도적 차이가 있지만, 영미법계의 경찰제도의 경우, 각 자치단체의 치안유지가 선결과제이고, 그 방법은 각 자치단체에 위임하고 있다. 한편 대륙법계는 국가체제의 유지를 전제로 국왕의 상설 군대가 국민을 범죄, 화재로부터 지켜주게 되고 조직도 전국적으로 통일되어 있다. 이런 조직화된 효율적인 중앙집권 제도가 지역마다 다른 제도보다도 민의에 대해 보다 민감하고, 범죄대책도 통일적으로 행해진다. 영미법계는, 지역에 뿌리박혀있음에도 그것은 하나의 좁은 지역에 걸친 민의, 민중의 요구에 응하고 있는 것에 지나지 않고, 나라 전체로서의 통합은 없다. 예부터 보면, 저마다의 마을이 옆 마을과 접촉이 없이 독립해 있기 때문에 그것으로 좋았을 테지만, 오늘날과 같이 왕래가 잦은 시대에는 나라 전체로서의 치안을 생각한 경우에는 정리되지 않고 비효율적인 조직이 되어 버리게 되는 것이다.

그런데 일본의 경우에는 메이지 정부가 메이지 22년부터 31년 사이에 주로 독일과 프랑스의 법전을 모방해서 헌법, 민법, 형법 등 6개의 기본법을 작성했다. 일본 사회가 에도시대의 생활양식을 강하게 남겨놓고 있었던 시대에 겨우 10년이라는 짧은 시간동안 외국의 법제를 도입했던 것으로 법률과 사회의 틈이 벌어지고, 경찰제도에 있어서도 대륙법계라고 하면서도 일본 독자적인 독특한 제도를 만들어나가게 되고 그 상태 그대로 지금에 이르고 있다.

결국 대륙법계를 통일한 범죄대책이 채택되는 제도 아래에 있으면서도 각 경찰은 영미법계처럼 지역에 뿌리박힌 자치단체 단위로 되어 있는 것이다.

Ⅵ. 일본 치안의 미래

1. 변화하는 치안환경

2. 치안에 영향을 미치는 새로운 요인

경찰과 유치업무

시작하며

Ⅰ. 이른바 대용감옥제도에 관한 논의

1. 비판에 대해

2. 검토

Ⅱ. 유치시설에 관한 입법에 대해

1. 경위

2. 유치시설법의 필요성

3. 유치시설법안에 대한 비판 및 검토

시작하며

현재 경찰에는 전국 경찰본부 및 경찰서에 1,260개 유치장이 설치되어, 연간 약 210만 명이 유치되고 있으나, 이 가운데 약 90%가 구류피의자 및 피고인 등이다. 다시 말해 유치장의 피유치자의 약 90%는 이른바 대용감옥으로서 유치장에 유치되는 것이다. 이들 유치장의 피구류자의 처우를 행하는 사무(이른바 대용감옥업무)를 둘러싸고 과거 2년간 큰 논의를 불러일으켰다. 첫 번째는 1965년경 제1기로 피의자의 구류재판 당시 다수가 풀러났던 이른바 □예외설□을 택한 판례에 대한 것이고, 두 번째는 1980년에 감옥법 개정에 관한 법제심의회의 답신이 나온 뒤, 세 번에 걸쳐 국회에 제출된 형사시설법안 및 유치시설법안에 관련한 논의에 대해서 입법을 둘러싼 논의에 대해 약간의 논점정리를 해야 할 것이다.

먼저, 말할 것도 없이, 아래의 글은 모두 나의 사견이다.

Ⅰ. 이른바 대용감옥제도에 관한 논의

1. 비판에 대해

1) 비판의 근거 - 왜 비판을 받는가

이른바 대용감옥제도에 대해 논의되고 있는 부정적 평가에 대해서는 다음과 같이 정래할 수 있을 것이다.

가) 피해자의 인권보장에 대한 의문에서 비롯된 비판(인권보장의 관점에서 본 접근법)

나) 일의 성격, 경비의 부담구분에 관한 의문에서 비롯된 비판(행정법적 접근법)

2) 주장의 내용 - 어떻게 해야 한다고 주장하는가

이른바 대용감옥제도 및 그 운용에 대한 의문은 지금 본 것처럼 여러 갈래에서 볼 수 있다. 하지만 이러한 부정적 평가를 전제하여 제도를 어떻게 만들어 나갈 것인지에 대한 제도록적 비판론자의 물음에 반드시 일치한 결론이 있을 것이라고 생각할 수 없으나, 굳이 정리하면 다음과 같은 점이 될 것이다.

가) 이른바 대용감옥에 수용하는 것을 제한해야 한다는 주장(구류재판에 관한 주장)

나) 이른바 대용감옥제도의 폐지의 방향으로 나아가야 한다는 주장

다) 이른바 대용감옥업무의 사무처리방법 및 경비부담구분을 재검토해야 한다는 주장

2. 검토

이른바 대용감옥제도에 대한 비판에 대해 다음의 순서대로 검토한다.

1) 비판의 근거에 대해

가) 피의자의 인권보장 문제에 대해

① 수사와 구금을 분리하는 법리와 현실에서 이른바 대용감옥제도가 유지되고 있는 이유

② 실태평가

③ 역사적 경위에 대해

④ 국제수준에 대해

나) 사무의 성격, 경비의 부담구분에 관한 문제에 대해

① 사무의 성격, 경비부담에 대해

② 지방자치법에 대해

③ 지방재정법에 대해

④ 법무성설치법에 대해

2) 비판론의 주장에 대해

가) 이른바 대용감옥에 수용하는 것을 제한하자는 주장

① 해석론으로서 예외설에 대해

② 대감수용을 제한하는 규범을 만들어야 한다는 주장

나) 이른바 대용감옥제도의 폐지를 주장하는 주장

① 구치소의 증설과 수용능력의 증대

Ⅱ. 유치시설에 관한 입법에 대해

1. 경위

유치시설법안은 감옥법이 전면 개정되어 구치소의 피수용자의 처우가 현격히 개선될 기회에 유치장에 수용되는 피체포자 및 피구류자 등의 처우를 개선하는 등을 목적으로 한 법무성소관의 형사시설법안과 일치하는 것으로서 경찰청소관의 법률안으로서 책정되어, 1982년 4월에 형사시설법안과 함께 국회에 제출되었으나, 일본 변호사연합회의 반대 등이 있어, 실질심의도 없이 중의원의 해산에 따라 1983년 11월에 형사시설법안과 함께 폐안되었다. 그 후 1986년 7월부터 10회에 걸친 경찰청과 일본변호사연합회의 사이에서 유치시설에 관한 의견교환이 이루어져 소요의 수정을 가해졌고, 1987년 4월 형사시설법안과 함께 다시 제출되었다. 다시 제출된 유치시설법안은 1988년 5월에 중의원 본회의에서 취지설명 및 질의를 거쳐, 그 해 12월에는 중의원 지방행정위원회에 의한 유치장시찰이 있었다. 그 후 1991년 4월 형사시설법안과 함께 세 번째로 국회에 제출되었지만, 결국 1993년 6월 중의원의 해산으로 두 법안 모두 폐안되었다.

2. 유치시설법의 필요성

감옥법의 전면개정에 따라 유치시설법이 필요하게 된 이유는 다음과 같다.

1) 사람을 그 의미에 반해서 구금하는 경우에, 그 피구금자의 생활에 관해 어떠한 권리가 보장되고, 어떠한 범위에서 그 권리를 제한할 수 있는지에 대해서는 법치주의의 원리에서 보아 당연히 법률이 정하고 있어야 한다는 것이다.

2) 앞에서 서술한 것과 같이, 감옥법을 전면개정하는 형사시설법의 규정에 의해, 유치장의 피구류자에 대하여도 개선된 처우가 법률상에 보장되지만, 형사시설법의 규정에는 시설의 규모 차이나 조직계통의 차이 등에서 구치소의 피구류자와 동일한 규정을 유치장의 피구류자에게 그대로 적용하는 것이 적당하지 않을 수 있다.

3) 현행법령에서는 법문상에 도도부현 경찰이 국가로부터 위임받아 피구류자의 유치사무를 한다는 취지를 명확히 하는 규정이 보완되지 않고, 경비부담에 관한 법률도 현행경찰제도에 맞지 않다.

4) 그동안 도도부현 경찰에 유치장을 설치하는 근거가 된 법률 규정이 정비되어 있지 않았으나, 구금시설이라고 하는 인권에 깊이 관여하는 시설을 설치하는 근거가 없다는 것은 법률상 극히 자연스럽지 못한 점이고, 이를 정비할 필요가 있다.

5) 도도부현 경찰이 유치장에서 피의자를 유치하는 일을 하는 경우는 피의자의 인권보장의 관점에서 수사하는 것과 분리하여 처리해야 한다는 것을 법률에 명확히 할 필요가 있다.

3. 유치시설법안에 대한 비판 및 검토

1) 비판

주로 일본변호사연합회 등에서 제기하는 유치시설법안에 대해 비판하는 주된 내용은 다음과 같다.

가) 피체포자 유치의 법적성격에 관한 비판

나) 이른바 대용감옥제도에 관한 비판

다) 유치장에서 이루어지는 처우에 관한 비판

① 유치시설법은 피의자와 변호인과의 면회에 대해 시설의 관리운영상 지장을 이유로 제한한다고 하고, 게다가 그 제한에 대한 준항고를 인정하지 않지만, 이것은 변호인과의 접견교통권을 침해하는 부당한 것이다.

② 유치시설법안은 피의자에 대한 각종 구속도구의 사용을 인정하고 있으나, 이는 수사관에 의한 자백을 강요하는 데 이용할 우려가 있는 부당한 것이다.

2) 검토

유치시설법안에 대한 비판에 대해 다음과 같은 순서대로 검토한다.

가) 형사소송법 제203조 1항은 사법경찰원이 송치할 때까지의 동안 당해 피의자의 구속을 계속할 수 있다는 것을 당연한 전제로 한다고 풀이되고, 이 경우에 있어서 당해 사법경찰원이 속한 도도부현 경찰에 설치되어 있는 유치장에서 유치하는 것은 동 조항이 예정하는 점이라고 풀이된다.

나) 현행법에서는 이른바 대용감옥제도의 근거가 된 규정은 감옥법 제1조 3항이 있지만, 새로운 법에서는 이 규정에 대응하는 규정은 형사시설법안 제166조 1항이 있다. 다시 말해 유치시설법의 존부에 관계없이 이른바 대용감옥제도 자체는 존속된다는 것이다. 법을 제정하는 것만으로 성립하는