사회복지법제론. 1988. 윤창영. 나남출판, 내용 요약~

제1부 사회복지법 입문

제1장 사회복지법의 형성과 발달 (윤찬영, 1998: 23 이하)

사회복지의 제 급여나 서비스가 지배계급의 사회통제적 음모에 의해 단순하게 ‘주어지는’ 것이라면, 그것은 ‘권력관계’에 따른 부산물일 뿐이며, 또한 시혜적인 조치라면, 그것은 ‘사실관계’에 지나지 않는다. 정치적 음모나 시혜에 따르는 사회복지제도는 언제라도 쉽게 폐기될 수 있는 불안정한 존재일 뿐이며, 국민은 사회복지법의 주체라기보다는 수동적인 정책의 대상이 된다. 사회복지제도가 진정한 ‘법관계’로서 존재할 때 비로소 국가와 국민 사이에 사회복지에 관한 권리․의무관계가 형성될 수 있다. 국가의 정책이나 제도는 법적인 근거가 있어야 비로소 공식적인 제도로 존재할 수 있다. 법에 기초한 사회복지라야 자선과 음모의 차원을 넘어설 수 있으며, 이때 사회복지법은 사회복지의 제공자와 수급자를 규범적으로 결속시키게 된다.

1. 자본주의의 전개와 사회복지법의 형성

사회복지법은 자본주의사회를 지탱해 온 기존의 법체계로 해석하거나 해결할 수 없는 새로운 문제 현상이 나타나게 되면서 이에 대한 대응으로 발전해 온 법영역의 하나이다.

⑴ 자본주의사회의 출현은 전통적인 가정 또는 지역사회가 지녔던 생산과 소비의 기능을 분리시켰다. 부양책임자인 가장이 받는 임금은 그 가족구성원의 생존비용까지 포함할 수 있어야 하는데, 자본주의사회에서 임금이란 노동력의 대가일 뿐, 노동력을 소유한 ‘인간’과 그 가족에 대한 배려는 하지 않는다. 따라서 시민사회의 가족법상 부양책임과 자본주의의 분배기제 사이에 모순이 발생하게 되었으며, 이는 사회적 차원에서 생존과 부양에 대한 새로운 법리를 요구하게 되었다.

⑵ 자본주의사회의 모든 공간은 기계화, 대량화, 도시화 등을 통해 조직되면서 근로자 개인의 생존을 위협하는 많은 사회적 위험(social risk)을 만들어내게 되었고, 사회관계가 복잡해지면서 점차 가해자를 확인하기가 쉽지 않은 사회적 위험들이 나타났다. 이러한 사회적 위험은 개인들간의 손해보상제도를 통해서 해결할 수 없게 되었으며, 이에 따라 각종 사회보장제도와 대인서비스 등이 등장하게 되었다.

2. 사회복지법의 기원

⑴ 영국의 ｢빈민법｣(Poor Law, 1601)을 공공부조법의 기원으로 보는데, ｢빈민법｣은 빈민들을 억압하고 관리하는 법으로서의 성격이 강했다. 노동 가능한 빈민들에 대한 노동유인을 위해 가혹한 형벌을 규정하고 감독하였다. (영국은 ｢비버리지 보고서｣(Social Insurance and Allied Services, 1942)에 기초하여 2차대전 이후 제 입법이 이루어져 복지국가가 체계화되었다.)

⑵ 독일은 19세기말 후발산업국가로서 사회보험입법을 추진하였다. 당시 집권자인 비스마르크는 지주계급(Junker)을 지지를 받으면서, 사회주의에 대해 ｢사회주의자 진압법｣으로 억압하면서, 노동계급에 대한 회유 및 자본가계급에 대한 견제를 위해 ｢질병보험법｣(1883), ｢재해보험법｣(1884), ｢노령 및 폐질보험법｣(1887) 등을 제정하였다. 집단주의적 경향을 띠는 게르만법의 전통도 있었으나, 입법으로서의 형식을 갖추고 있었기 때문에, 오히려 노동자들의 참여와 권리의식을 향상시키고 사회민주주의와 노조운동을 강화시켜, 사회복지발전에 기여한 면도 있다.

⑶ 미국은 대공황으로 인한 광범위한 실업과 빈곤이 전사회적인 문제로 등장하게 되자 뉴딜(New Deal) 정책의 일환으로 1935년 사회보장법(Social Security)을 제정하였다.

3. 법치국가에서 복지국가로

근대시민사회에서 법치국가의 자유주의적 지향이 가져온 사회문제는 행정우위의 행정국가를 등장하게 하였고 이것은 복지국가라는 절정에 이르게 되었는데, 자본주의 경제의 침체를 빌미로 법치주의의 붕괴와 행정우위의 현실이 오히려 사회복지의 약화를 가져오게 되었기 때문에, 이제는 사회복지의 법적 이념이 행정권에 의해 침해되지 않도록 자유주의시대의 것과는 구별되는 새로운 형태의 법치국가, 즉 사회적 법치국가를 확립하는 것이 사회복지법학의 중심적인 과제가 된다.

⑴ 근대에 신흥 부르주아계급은 전통적인 신분질서를 타파하고 자유․평등․박애의 이념을 내걸고 새로운 시민사회와 시심국가를 형성하였다. 시민국가는 개인의 자유로운 경제활동을 보장받기 위하여 법 앞에 만인의 평등을 강조하는 법치주의, 즉 법의 지배(rule of law)를 확립하였다. 여기서의 인간이란 시민혁명의 주체세력인 시민계급, 즉 유산계급(부르주아)을 지칭하며, 법의 지배는 시민계급의 대표인 의회에 의해 제정된 ‘법률의 우위’를 말한다. (사회경제에 대하여는 자유방임주의(laissez-faire)가 적용되었다.)

⑵ 자본주의 경제가 독점화되면서 극심한 불평등과 빈곤 문제가 발생하게 되자 사회정책의 계획, 운영 및 실시에 행정권의 역할이 점차 강화되고, 적극적인 개입적 국가를 필요로 하게 되었다. 국가조직에서 제정법이나 판례법보다는 행정부의 재량권, 유연성 및 정책 등에 관한 강조가 이루어졌다. 이는 복지행정에 있어서도 법률의 위임 한계를 넘는 행정규칙의 범람 속에서 이른바 각종 고시, 지침, 내규 등의 형태로 구체적 타당성을 확보해 왔다. 그러나 1970년대 이후 자본주의의 위기가 닥치면서 복지국가의 위기시대가 도래하였고, 행정권은 사회복지예산의 감축, 동결, 증가의 억제, 민영화 등 사회복지정책의 축소를 가져왔다. 경제적 내지 재정적 압박이 사회복지법의 이념을 후퇴시켜 결국, 사회복지법에서 ‘법의 우위’는 지켜지지 않고 오히려 ‘경제의 논리’가 행정을 지배하게 되었다. 따라서 사회복지 분야에서 새로운 ‘법의 지배’ 내지 ‘법의 우위의 원칙’을 확보하는 ‘사회(복지)적 법치국가’의 달성이 중요한 과제가 된다.

제2장 사회복지법의 이해 (윤찬영, 1998: 33 이하)

공동체를 유지해 오던 전통사회가 해체되면서 탄생한 시민사회는 새로운 법질서를 확립하였는데 이를 시민법(Zivilrecht)이라 한다. 시민사회는 자체의 모순으로 인하여 다시 새로운 형태의 법질서를 필요로 하게 되었는데, 사회법(Sozialrecht)으로 나타났다.

1. 시민법의 원리와 그 비판

1) 시민법의 형성과 의의

시민법은 시민사회를 전제로 하여 출현한 법이다. 시민사회란 봉건사회의 구질서를 무너뜨리고 자본주의사회를 확립한 시민계급(부르주아계급)이 혁명을 통하여 건설한 새로운 시대의 역사적 산물이었다. 시민사회는 기본적으로 보편적인 상품교환 사회이며, 상품교환 과정에서 나타나는 시민 개개인의 권리와 의무를 보장하는 법체계가 곧 시민법이다.

2) 시민법의 인간관

시민법이 상정한 새로운 인간형, 즉 시민은 자유롭고 평등한 독립된 인격체이다. 대단히 이기적이며 자기의 이익을 추구하는 데에 아주 영리한 개인으로서 자기 스스로 잘 이해하고 있는 이익만을 추구하며, 사회적 구속으로부터 자유롭고 법적 구속에 대하여는 단지 자신이 이해하고 있는 자기의 이익에 따라 스스로 그것을 참아내기 때문에 그에 복종하는 인간형으로 설정된 것이다. 이는 현실 속에서 구체적으로 존재하는 인간(구체적 인간)이 아니라 ‘추상적인 인간’을 의미하며, 교양과 재산을 가진 부르주아계급의 성인 남성 정도를 지칭한다.

3) 시민법의 이념과 한계

⑴ 시민법의 이념은 ‘자유’와 ‘평등’이다. 자유의 개념은 일체의 구속(봉건적 구속, 절대왕권으로부터의 구속)으로부터 해방을 의미하는 소극적인 자유였고, 평등은 법 앞에서 만인이 평등하다는 (형식적 의미의) 평등이었다.

⑵ 그러나, 자유란 가진 자들만의 전유물이며 노동계급에게는 강요된 노동에 종사하며 생존을 유지해야 하는 자유밖에 남지 않았다. 이들간의 평등은 형식적인 평등이며, 실제적으로는 불평등이었다. (노동의 기회를 상실한 빈민자들에게는 소외만이 있을 뿐이었다.)

4) 시민법의 지도원리와 한계

⑴ 계약자유의 원칙    법적으로 평등한 시민들간에 자유로운 의사표시에 의한 구체적 합의에 의해 법적인 권리․의무관계가 형성된다는 원칙이다. 대등한 지위에서 합리적인 의사표시에 의해 자유로운 거래를 할 수 있다는 것이다. 그러나 자본과 노동사이에 자유롭고 대등한 계약이 존재하지 않았으며, 자본 내에서도 독점자본주의 단계로 이행하면서 사회적 불평등 현상이 보편화되자 시민법의 허구성이 드러나게 되었다.

⑵ 사유재산 또는 소유권 절대불가침의 원칙     상호존중 또는 상호승인의 과정을 통하여 물건에 대한 수익 및 지배(타인을 배척하는 소극적 측면)를 인정받는다. 그러나 자본의 자기증식 법칙에 의해 가진 자와 가지지 못한 자의 구별이 확연해지고 소유권 승인에 대해 어떠한 이익도 가지지 못하는 계급이 형성되면서 상호성에 의한 계약의 정당성을 상실하게 되었다.

⑶ 과실에 의한 자기책임의 원칙     개인의 자신의 행위로 인하여 타인에게 끼친 손해에 대해서는 그 행위가 위법하고 고의 또는 과실에 기초한 경우에 책임을 지고, 그렇지 않은 경우에는 책임을 지지 않는다. 자본주의사회에서 개인의 경제활동을 자유롭게 해준다. 그러나 산업재해처럼 사용자 개인에게 고의․과실의 책임이 없거나 그 책임을 입증하기 곤란한 경우, 산업의 이익은 사용자측에게 귀속되나, 재해는 피재자인 근로자측에 귀속된다. 빈곤이라는 결과도 특정 자본가에게 책임을 물을 수 없고, 결국 빈민 자신이 책임져야 하는 것이 된다.

2. 사회법의 등장과 그 원리

1) 시민법 원리의 수정과 사회법의 등장

⑴ 자유로운 계약은 공동체의 복리와 사회질서의 유지를 위해 일정한 제한을 받게 되었고, 계약의 이행 역시 신의에 좇아 성실하게 이루어지도록 요구받게 되었다. 소유권절대의 원칙도 공공복리나 권리남용금지 등의 법리를 통해 제한하게 되고, 과실에 의한 자기책임의 원칙도 고의 또는 과실이 없어도 책임져야 하는 무과실 손해배상책임제도로 전환되는 등 공동체의 생존과 안녕을 고려하는 단체주의적 법원리를 도입하게 되었다.

⑵ 이러한 수정과 변화는 각 국가의 헌법에도 규정되기에 이르렀으며, 우리나라 헌법에서도 경제민주와(제119조), 인간다운 생활을 할 권리(제34조), 공공복리에 의한 재산권의 유보(제23조 제2항), 자유권 유보의 근거로서 공공복리(제37조 제2항) 등을 규정하였다. 민법의 경우에도 권리의 행사와 의무의 이행은 신의를 좇아 성실하게 하여야 한다는 신의성실의 원칙(제2조 제1항), 권리남용금지의 원칙(제2조 제2항), 선량한 풍속이나 사회질서에 위배되는 법률행위의 무효화(제103조) 등이 규정되었다.

⑶ 더 나아가 새로운 내용을 갖는 사회법의 등장을 보게 된다.

2) 시민법과 사회법의 관계

이러한 사회법이 시민법의 연속선상에 있는 법인가, 아니면 시민법과 단절된 전혀 새로운 형태의 법인가라는 문제제기인 것이다.

⑴ 조화론적 시각    시민법과 사회법이 별개로 각자 고유영역에서 각각의 원리에 따라 성립하는 것으로서 서로 분업 또는 협업적인 관계를 유지하고 있는 것으로 보는 시각이다. 사회보장은 시민법상 개인적 자조의 원칙을 현대적인 이념에 따라 집단적인 자조로 변화시키는 것이며, 그것이 하나의 권리체계로서 존재한다는 특성을 가지고 있다는 것이다. 또한 사회법이 시민법의 질서를 보강해 주고 동시에 시민법의 내적인 비판으로 등장하여 시민법적 질서를 관철시켜 그 붕괴를 막아 준다는 것이다. 그러나, 윤찬영(1998: 46)은 “이러한 조화론적 시각은 시민법의 허구성을 비판해 온 노동계급의 규범의식, 즉 생존에의 요구가 규범적으로 정당하다는 생존권 의식의 실천적 지향이 사회법을 탄생케 했다는 역사적이고 역동적인 측면을 간과한 한계를 지니고 있다.”고 비판한다.

⑵ 갈등론적 시각    사회법과 시민법을 대립적으로 파악한다. 사회복지제도의 발달을 노동계급의 투쟁 속에서 찾으며, 노동계급의 이해는 자본주의적 논리와 맞서는 것이라는 인식을 가지고 있다. 그러나, 윤찬영(1998: 48)은, “자본주의사회는 계속 존재하고 또한 그 사회문제 역시 여전히 존재하고 있는 현실을 설명할 수 없다.” 고 비판한다.

⑶ 변증법적 시각     윤찬영(1998: 48-49)은 사회법은 시민법에 대해 역사적으로 연속성을 공유하면서도 대립적인 속성을 띠고 있어, 양자의 관계를 변증법적 관점에서 보아야 할 필요가 있다고 한다. “사회법은 시민법을 근거로 하여 탄생하였지만 궁극적으로는 시민법을 止揚하려는 법으로 보아야 한다. 사회법을 인식할 때, 거시적이고 역사적인 안목을 가지고 법질서의 변화과정을 주목하여야 할 것이다. 왜냐하면 사회법은 변화하는 법이기 때문이다. 그것은 주어진 역사적 제 조건의 모순적 상황으로부터 생겨난 법이며, 시민법적인 현실의 모순과 부단히 상호작용하는 법인 것이다.”

3) 사회법 및 사회복지법의 원리

⑴ 계약의 공정성

노동법, 소비자보호법, 주택임대차보호법 등 계약자유의 원칙에 대해 통제적인 법들이 등장한다. 이러한 법들은 실질적으로 대등하게 계약에 참여할 수 없는 다수를 위한 입법들이다. 또한 계약에 참여하기 어려운 노동무능력자와 노동능력은 있으나 계약관계에 참여의 기회가 실질적으로 제한되어 있는 실업자 등에 대해서는 국가가 법으로 생존을 보장하여 계약자유의 원칙의 사각지대를 보완하는 것이다.

⑵ 소유권의 사회성

소유권은 사회적으로 행사되는 것을 기대하여 개인에게 맡겨지는 것으로 해석되기 때문에 만일, 이 기대가 충족되지 않을 경우에는 언제든지 철회할 수 있는 한정적 조건부로서의 권리이지 그 자체로서 무한정의 신성불가침의 권리는 아니다. 국가는 소유권의 내용에 따라 적절한 제한을 가하기 시작한다. 경제법은 독점화된 자본주의 경제에 대해 정치권력의 개입을 긍정하고, 국가가 국민경제의 건전성을 보존하고 국민의 복지증진을 위해 경제를 통제한다.

⑶ 집합적 책임

욕구상황을 발생시키는 사회문제는 유산자이든 무산자이든 특정 개체에게 과실책임을 물을 수 없다는, 즉 공동체의 책임이라는 원리로 승인해야 한다는 것을 강조한다. 이것은 재해, 질병, 빈곤 등의 본질적인 원인이 개인의 결함에 있는 것이 아니라 사회구조 자체에 있다는 것을 인식하고 사회가 공동으로 책임질 수 있는 제도를 마련해야 한다는 것을 뜻한다. 사회보장법, 사회복지서비스법 등을 중심으로 전개되어 나갔다.

보충: 사회보장법의 기능 (김유성, 2000: 120 이하)

⑴ 사회보장의 추진요인

① 국민생활의 위기의 진행    자본주의사회는 국가권력과의 유착을 통한 국가독점자본주의로 인하여 일반 국민은 외견적인 생활수준․소득수준의 향상과 관련없이 생활이 불안정화․궁핍화됨으로써 그 생활위기가 심화되고 있다.

② 국민의 사회보장 요구운동    생활위기에 직면한 국민은 자본주의 질서유지 주체로서의 국가에 대하여 그 보상과 함께 생활보장의 요구운동에 나서게 된다. 이와 같은 국가에 대한 요구는 국가독점자본주의  체제에서 국가가 자본에 의해 장악되고 있다는 사실이 현저하게 됨에 따라 더욱 격렬하게 된다.

③ 국제적 사회보장 진전의 영향    2차대전 후 적어도 자본주의 국가에 있어서는 통일된 사회보장의 형식 및 기준이 국제적으로 형성되어 왔다. 이와 같이 국제적으로 통일된 사회보장의 형성이 현저하게 됨으로써 각 국가는 서로 영향을 받게 되었다. 국제적 연대와 협조의 진전은 사회보장분야에 있어서도 한 국가만의 고립을 허용하지 않게 된 것이다. ILO (International Labour Organization : 국제노동기구)의 1952년 사회보장최저기준협약(제102호 협약)이 처음으로 사회보장의 최저기준을 제시하였다.

⑵ 사회보장의 정치적 요인

국민의 생활보장요청에 응하여 사회보장을 충실하게 추진하는 것은 오늘의 사회에 있어서 정치적 안정을 위한 중요한 안전판이 되고 있다. 그러므로 경제발전에 대응하는 사회보장의 정비가 행해지지 않으면 오늘날의 정치적 안정은 기대할 수 없다.

⑶ 사회보장의 사회적․경제적 기능

① 소득재분배적 기능    고소득자→저소득자의 수직적 재분배, 동질자 사이의 수평적 재분배, 세대간의 재분배 등이 있다.

② 자본주의 경제의 자동안정화 기능    사회보장급여는 유효수효를 불러일으키는 한편 자본주의경제의 안정화에 이바지하는 측면이 많은데, 특히 실업보험이나 공공부조에 있어 이 기능은 두드러지게 나타난다.

③ 자본축적 기능    사회보험은 재정에 있어서 적립방식을 취할 경우 그 기금은 막대한 금액으로 국가에 축적되어 재정투융자에 쓰이게 된다.

④ 일반생활수준의 규정적 기능     사회보장의 급여수준이 높아지면 그 수급자의 생활수준도 그만큼 상승하게 되고, 수급자의 수가 많은 경우 국민의 평균적 생활수준 전체의 향상에 기여한다.

⑷ 사회보장의 법적 기능

① 사회보장의 권리성 확보

② 사회보장행정과 주민참여의 문제

③ 사회보장에서의 법의 우위     인권(생존권)의 논리가 경제(재정․시장)의 논리를 제약할 수 있어도, 경제의 논리가 인권의 논리를 제약할 수 없다.

④ 다른 분야와의 교착․보완관계    사회보장법의 발전은 사회보장과 직접적 관계가 없는 법의 영역에도 상호 파급적인 영향을 미치고 있다. 예컨대, 노령연금, 생활보호법에 의한 공공부조는 가족부양의 문제와 직결되는데, 여기에서 사회보장법에 의한 사회적 부양과 가족법에 의한 사적 부양과의 교착과 보완관계가 나타난다.

제3장 사회복지법의 법원과 개념범주 (윤찬영, 1998: 55 이하)

1. 법원의 개념

법원(法源)이라 함은 법의 존재형태를 가리키는 것으로서 법관이 재판의 기준으로 적용하는 객관적인 법규범을 법원이라 한다. 일반적으로 법원에는 그 표현양식에 따라 성문법과 불문법이 있다. 성문법에는 헌법, 법률, 명령, 조례, 규칙, 국제조약 등의 국제법규 등이 있고, 불문법으로는 관습법, 판례법, 조리 등이 있다.

사회복지법의 법원이란 사회복지에 관한 실정법의 인식근거 또는 존재형식을 말하는 것으로서 사회복지와 관련하여 그 급여 및 서비스의 내용, 서비스를 제공하기 위한 조직과 그 관리․감독의 기준이 법률 등에 의하여 어떠한 형식으로 표현되고 있는가 하는 것, 즉 사회복지법의 원천과 존재양식을 의미한다.

2. 사회복지법의 기존 개념

사회복지법학의 이론체계를 확립하기 위해서는 일차적인 연구과제 역시 사회복지법의 존재의 범주를 확정짓는 것이다. 이는 사회복지의 개념이 다양한 만큼 사회복지법에 대한 개념적 정의도 매우 어려운 작업이다.

사회복지법의 개념에 대한 기존의 입장은 다음과 같다.

① ‘사회복지법과 사회보장법의 분리설’로서 사회복지를 협의의 개념으로 이해하여 사회복지법을 사회보장법과 구별되는 다른 법으로 보는 입장이 있다<일부 사회보장학자의 입장>. 그러나 사회복지서비스의 중요성을 강조한다고 해서 사회복지서비스법이 사회복지법이라 본다든가, 사회복지법을 사회복지사업법상의 사회복지사업(동법 제2조)에 국한한다면, 사회복지를 너무 좁게 파악하여 무리이다.

② ‘사회보장법의 하위개념으로서 사회복지법’을 파악하여 사회보장법이 사회보험법, 공공부조법, 사회복지법 등으로 구성된다고 보는 입장이 있다<주로 기존 법학자의 입장>. 그러나 이러한 입장은 사회보장법속에 사회복지사업법을 다루고 있지 않으며, 사회복지의 범위를 사회복지서비스 분야에만 고정시키는 문제가 있다.

③ ‘사회법과 동의어로서 사회보장법’을 파악하여 노동법을 제외하고 사회보장법만을 협의의 사회법으로 파악하는 입장이 있다<독일식 사회법전을 생각하는 입장>. 그러나 시민법과 대비되는 사회법이 단순히 사회보장법만을 가리킨다는 것은 문제가 있다.

④ ‘사회복지법의 대체용어로서 사회사업법’을 선호하는 입장이 있다<일본식 용어례를 생각하는 입장>.

이렇게 상황이 복잡하게 된 연유는 독일법을 계수한 일본법의 용어들이 우리나라에 그대로 이식된 데 있다고 할 수 있다. 게다가 일본은 영국과도 한때 동맹관계를 유지하였고 패전 이후 미국의 지배를 받았기 때문에, 이러한 영향으로 독일법체계뿐만 아니라 영․미식 사회복지 관련 용어들이 도입되어 용례상 난맥상을 보여주고 있다. 이러한 일본법의 용어들을 우리는 그대로 받아들여 사용해 온 것이다.

3. 사회복지법의 개념

산업화의 진전에 따라 사회복지에 대한 인식은 보완적인 것으로부터 제도적인 것으로 변화되면서 좁은 개념보다는 넓은 개념으로 인식되고 있다. 사회복지는 보편적이고 정상적인 제도로 자리잡게 된 것이다. 따라서 사회복지는 가족체계와 시장체계의 붕괴로 보편화된 사회문제를 해결하고 충족되지 않은 개인들의 욕구를 사회적으로 충족시켜 주는 제도인 것이다.

이와 같이 사회복지를 하나의 체계로 인식하여 그것을 상위의 개념으로 본다면, 사회사업이나 사회보장은 중간개념 또는 하위개념으로 위치시킬 수 있겠다.

사회복지법 ---- 사회보장법 ------------- 사회보험법

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|                    -------- 공공부조법

-- 사회사업법(사회복지서비스법)

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-- 기타 사회정책관련법

4. 사회복지법과 관련법의 비교

사회복지법의 개념범주를 확정하는 데 중요한 것은 유사한 용어들간의 개념구분뿐만 아니라 사회복지법과 관련을 맺고 있는 법들간의 그 개념 및 기능상의 경계를 구분짓는 것이다.

⑴ 노동법과 사회복지법

노동법과 사회복지법 모두 동일한 노동자를 대상으로 하는 경우에도 노동법은 생산현장에서 자본가와 직접적으로 계급적 관계를 형성하고 있는 노동자를 대상으로 하여 주로 양자간의 계약관계에 대한 법적인 규율을 하는 반면, 사회복지법에서는 노동자의 생활상의 측면, 즉 생활인 또는 소비자로서의 노동자를 전제로 하여 노동자의 의미는 부차적이고 생활주체가 법의 주체이자 대상이 된다는 점에서 차이가 있다.

따라서 노동법은 주로 시민법상의 계약자유의 원칙을 토대로 국가가 이에 개입하여 이 원칙을 수정하고 조정하는 법이고, 사회복지법은 자기책임의 원칙을 뛰어넘어 집합적 책임의 원리에 따르는 법이다. 그리고 사회복지법은 이러한 집합적 책임의 원리를 중심으로 소유권 절대의 원칙과 계약자유의 원칙을 수정하여 제도적인 방법론으로 포함시킨다(윤찬영: 83).

이러한 시각에서, 윤찬영(84-86)은 우리나라의 산업재해보상보험법이 완전한 사회보장법의 법리를 반영하고 있지 못하고 책임보험 수준에 머물러 있다고 비판하고 있다. 또한 기업복지 또는 직업복지에 관한 법이 사회복지법으로서 의미를 가지려면 국가가 보편적인 원칙을 정하여 모든 기업 내의 노동자들의 복지수준을 규율하여야 하며, 그렇지 않고 차별적인 상태로 방치하는 것은 사회복지법으로서의 의의를 살리기 어렵다고 비판하고 있다. 사회보험법의 경우에 법 관련 당사자로서 자본가가 등장하기도 하지만, 이 경우에는 자본가가 노동자 상호간의 관계에 국가가 개입한다고 할 수 있는 것보다는 생활인 또는 소비자로서의 노동자에 대한 총자본의 조력의 의무를 규정한 것으로 해석하여야 할 것이다.

⑵ 행정법과 사회복지법

사회복지법 또는 사회보장법이 기왕에 존재하고 있기 때문에 사회복지 또는 사회보장 행정법이라는 존재가 가능하게 되는 것이다.

행정법은 그것이 아무리 급부행정법이라 해도 급여 제공의 주체라는 입장에서 주체와 대상간의 급여 전달과정을 중심적으로 규율하는 법이고, 반면에 사회복지법은 사회적 자원의 할당의 원칙과 수급권자의 입장을 보호하는 것이 규범적 목적이라 할 수 있겠다. 특히 급여와 관련하여서는 수급권자의 법적 이익이 행정법상의 원칙에 앞서 우선적으로 보호되어야 하는 것이다.

행정법은 사회복지법상의 국가조직과 급여 및 서비스 전달과 절차에 관련된 법으로서 의의가 있다. 그러나 이러한 경우에도 수급권자의 상황을 반드시 우선적으로 고려해야 할 것이다. 왜냐하면 사회복지행정법이란 국민의 생존권 확보를 위한 국가의 책임이라는 규범목적을 이행하기 위한 기술적이고 절차적인 법일 때 존재의 의미가 있기 때문이다. 즉 사회복지법의 목적에 봉사하는 것이 행정법이어야 하는 것이다.

⑶ 조세법과 사회복지법

사회보장의 재원조달의 측면이 조세법과 밀접하다고 해도 사회복지법과 조세법은 분명히 다르다. 우선 입법목적상의 차이가 있다. 조세는 그 경비에 충당하기 위하여 일반 국민들로부터 구체적인 대가 없이 일방적으로 강제징수하여 불특정 다수의 국민을 위한 국가적인 일반 사업에 쓰이는 반면, 사회보험료는 특정화된 개별 수급권자에게 급여를 제고하기 위해 사회보험의 가입자, 사용자, 정부 등으로부터 징수하는 것이기 때문에 양자는 차이가 있다.

둘째로 조세와 사회보험료는 개인의 재산권을 합법적으로 침해하여 국가가 강제로 징수한다는 점에서 공통점이 있지만, 반대급부의 면에서 확연히 구별된다. 사회보험은 보험이라는 기술적 방법상 어느 정도 쌍방적 교환의 성격이 인정되기 때문에 보험가입자는 일정한 요건을 갖추면 보험급여에 대한 권리를 갖게 되어 있다. 반면에 조세는 일방적 이전에 해당하기 때문에 개인은 국가에 대해 자신이 납부한 조세에 대해 구체적인 반대급부를 청구할 수 없는 것이다.

⑷ 민법과 사회복지법

현대사회에서 가족의 붕괴와 해체는 가족의 구조적인 부분뿐만 아니라 가족의 기능면에서도 발생하는 것이어서 부양의 문제는 사회적인 성격을 띠게 되는 것이며, 이에 따라 개인적인 부양의 문제와는 별도로 사회적 차원의 부양을 사회복지법이 규정하게 되는 것이다. 이것이 곧 ‘부양의무의 사회화’ 경향을 말하는 것이다. (윤찬영(94면)은 이것이 사회복지법에 반영되기 위해서는 피부양자를 위한 자산조사제도가 없는 보편적인 사회수당의 제도가 도입되어야 한다고 주장한다.)

책임보험법은 사회보장적인 기능을 수행하고 있지만 몇 가지 다른 측면이 있다. 첫째, 사회보험은 국가의 책임으로 국가기관이나 공단과 같이 국가가 지정한 공법인에 의해서 운영되지만 책임보험은 보험업법에 의한 민간 보험자에 의해 운영된다. 둘째, 사회보험은 그 재원의 조달과 관련하여 노․사․정에 의한 3자부담의 원칙 아래에서 경우에 따라 2자 부담이나 1자 부담이 이루어지지만, 책임보험은 가입자만이 부담하는 제도이다. 이렇게 볼 때 책임보험은 사회보험과 사보험의 중간 형태에 위치하는 것으로 볼 수 있다. 책임보험의 운영에서는 피해자의 생존권 보장이라는 사회복지법적 목적보다는 책임관계의 규명과 그에 대한 배상이라는 민사법적 원리가 크게 작용하는 것이다.

(윤찬영(98면)은 우리나라 산업재해보상보험제도는 재해를 당한 근로자와 그 유가족에게 보상하고 국가에 의해 운영되는 등 사회보험의 형태를 띠고 있지만 사용자만의 단독부담, 산업재해 발생에 대한 업무와의 인과관계 요구 등으로 책임보험적 성격이 강하다고 보고 있다.)

제2부 사회복지법의 체계와 권리성

사회복지법이 정해진 체계속에서 질서정연하게 형성되어 온 법도 아니고, 필요에 따라 개별적으로 입법화되어 왔기 때문에 기존 법률들을 체계적으로 분류하는 것조차 상당히 어렵다. 하지만 기존 제도 상호간의 조정이라든지 전체적인 발전방향의 지향을 고려할 때, 또한 사회복지법 연구의 일차적인 필요상 체계화의 작업은 시도되어야 할 것이다.

이렇게 사회복지법의 체계성을 논의하는 근저에는 궁극적으로 사회복지법상의 급여 및 서비스에 대한 개인의 권리성을 도출하기 위한 목적이 있다.

제4장 외국의 사회복지법체계론

(생략)

제5장 사회복지법의 체계화

(책 맨뒤까지 학습한 후 다루도록 한다.)

제6장 권리로서의 사회복지 (윤찬영, 1998: 257 이하)

우리가 사회복지의 법적 쟁점들에 대해서 논의하고 분석 또는 비판하는 것은 결국 사회복지법에 대한 개인의 권리성을 확인하고 보장받기 위한 규범적 목적을 위한 것이다.

1. 권리 개념과 중요성

1) 권리의 의의

이익에 대해서 법이 그것을 향유할 수 있게 하는 힘(권리법력설)

2) 권리와 규별되는 개념

특히, 반사적 이익(법률이 특정인 또는 일반인에게 어떤 행위를 명하는 경우, 다른 특정인이나 일반인이 특정한 이익을 얻게 되는 경우, 그 이익)은 법적으로 직접 보호받지 못한다.

2. 시민권의 개념과 역사

시민권은 자본주의의 전개과정에서 발생한 자본과 노동의 계급관계 그리고 국가권력의 3자관계 속에서 갈등과 대립이 법적으로 정리되고 승인되는 과정의 산물이었다. 이제 현대 국가에서는 공민권, 참정권, 사회권 등의 제권리가 인정된다. 사회복지법의 관점에서 볼 때 사회권에 기초한 사회복지법을 확보하는 것이 중요한 과제가 된다.

3. 헌법상의 기본권

인간의 기본적 권리를 기본권이라 한다. 헌법 제10조, 제37조는 자연권으로서의 기본권을 규정하고 있다.

기본권의 종류 중 사회적 기본권은 사회국가 또는 복지국가에서 국민이 인간다운 생활을 할 수 있도록 국가에 대해서 일정한 급여나 서비스를 요구할 수 있는 헌법상의 권리를 말한다. 우리 헌법은 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리를 정점으로 교육의 권리, 근로권, 사회복지 또는 사회보장에 대한 권리, 환경권, 건강권 등을 사회권적 기본권으로 규정하고 있다.

헌법상 보장되는 기본권은 일반적으로 단순한 프로그램이 아니라 주관적인 공권으로 이해되는데, 사회적 기본권의 권리성의 정도에 관해 의문이 제기된다. 추상적 권리설이 통설이며, 이외에 구체적 권리설, 불완전한 구체적 권리설, 복합설, 제도보장설, 프로그램규정설이 있다.

이러한 논의가 실제로 어떻게 이용되는가는 헌법재판소 1997.5.29. 결정 94헌마33 (1994년 생계보호기준 위헌확인 사건)을 중심으로 살펴본다. (윤찬영, 1998: 261면 이하)

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나. 본안에 관한 판단

(1) 생활능력 없는 국민에 대한 국가의 보호의무

(가) 자본주의경제의 발달과정에 있어서 빈곤은 더 이상 개인적인 물질적 결핍의 문제가 아니라 사회의 안정을 위협하는 사회 전체의 문제이고, 경제의 성장에 의하여 자연적으로 해결될 수 있는 것도 아니라는 인식이 자리잡아 가면서, 빈곤문제는 국가의 과제로 인식되었다. 이러한 인식으로부터 현대의 여러 국가는 모든 국민에게 생활의 기본적 수요를 충족시켜 줌으로써 건강하고 문화적인 생활을 보장하는 것이 국가의 책무라고 하는 사회국가원리를 헌법에 규정하게 되었고, 우리 헌법도 제34조 제1항․2항에서 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 사회보장․사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다고 규정하고 여러가지 "사회적 기본권"을 폭 넓게 규정함으로써 사회국가원리를 헌법적으로 수용하면서 특히 제34조 제5항에서는 "신체장애자 및 질병․노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다"고 규정함으로써 생활능력이 없는 국민에 대한 국가의 보호의무를 명시하고 있다.

(나) 이에 따라 "생활보호법"(1982. 12. 31. 법률 제3623호)은 생활유지의 능력이 없거나 생활이 어려운 자에게 필요한 보호를 행하여 이들의 최저생활을 보장하고 자활을 조성함으로써 사회복지의 향상에 기여할 목적으로(제1조) 보호대상자의 범위를 정하고(제3조) 보호대상자의 필요에 따라 생계보호외에도 의료보호, 자활보호, 교육보호, 해산보호 및 장제보호를 한다고 규정하는 한편(제7조) 그 보호의 수준은 "건강하고 문화적인 최저생활"을 유지할 수 있는 것이어야 한다고 규정하면서도(제5조 제1항), 이 법에 의한 보호는 보호대상자가 자신의 생활의 유지․향상을 위하여 그 자산․근로능력등을 활용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충발전시키는 것을 기본원칙으로 하며 또 부양의무자의 부양과 기타 다른 법령에 의한 보호는 이 법에 의한 보호에 우선하여 행하여 지는 것으로 한다고 규정함으로써(제4조), 이 법에 의한 보호가 어디까지나 "보충적인 것"임을 명언하고 있다.

(다) 그런데 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 생활능력 없는 국민을 보호할 의무가 있다는 헌법의 규정은 모든 국가기관을 기속하지만, 그 기속의 의미는 적극적․형성적 활동을 하는 입법부 또는 행정부의 경우와 헌법재판에 의한 사법적 통제기능을 하는 헌법재판소에 있어서 동일하지 아니하다.

위와 같은 헌법의 규정이, 입법부나 행정부에 대하여는 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위안에서 최대한으로 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위의 지침 즉 행위규범으로서 작용하지만, 헌법재판에 있어서는 다른 국가기관 즉 입법부나 행정부가 국민으로 하여금 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위하여 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지를 기준으로 국가기관의 행위의 합헌성을 심사하여야 한다는 통제규범으로 작용하는 것이다.

(2) 이 사건 생계보호기준의 위헌여부

(가) 국민의 인간다운 생활을 할 권리를 보장하기 위하여 국가가 시행하는 사회보장의 방법에는, 국민 스스로의 기여를 기초로 생활의 여러가지 위험에 대비하도록 하는 "사회보험"과 국민의 자기기여를 전제로 하지 않고 국가가 순수한 사회정책적 목적에서 지급하는 "사회부조"의 방법 등이 있다. 그런데 생활보호법에 근거하여 보건복지부장관이 정한 생계보호기준에 따라 행하여지는 생계보호는 보호대상자에 대하여 의복․음식물 기타 일상생활의 수요를 충족하는데 필요한 금품을 지급하여 그 생계를 유지하게 하는 것으로서(생활보호법 제8조) 사회부조의 전형적인 한 형태이다.

(나) 국가가 행하는 생계보호가 헌법이 요구하는 객관적인 최소한도의 내용을 실현하고 있는지의 여부는 결국 국가가 국민의 "인간다운 생활"을 보장함에 필요한 최소한도의 조치는 취하였는가의 여부에 달려있다고 할 것인바, "인간다운 생활"이란 그 자체가 추상적이고 상대적인 개념으로서 그 나라의 문화의 발달, 역사적․사회적․경제적 여건에 따라 어느정도는 달라질 수 있는 것일 뿐만 아니라, 국가가 이를 보장하기 위한 생계보호 수준을 구체적으로 결정함에 있어서는 국민 전체의 소득수준과 생활수준, 국가의 재정규모와 정책, 국민 각 계층의 상충하는 갖가지 이해관계 등 복잡하고도 다양한 요소들을 함께 고려하여야 한다. 따라서 생계보호의 구체적 수준을 결정하는 것은 입법부 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등 해당기관의 광범위한 재량에 맡겨져 있다고 보아야 한다.

그러므로 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다.

한편, 국가가 국민의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 행하는 사회부조에는 생활보호법에 의한 생계보호(이 사건 생계보호) 외에 다른 법령에 의하여 행하여지는 것도 있으므로(생활보호법 제4조 제2항 참조) 국가가 행하는 생계보호의 수준이 그 재량의 범위를 명백히 일탈하였는지의 여부, 즉 인간다운 생활을 보장하기 위한 객관적 내용의 최소한을 보장하고 있는지의 여부는 생활보호법에 의한 생계보호급여만을 가지고 판단하여서는 아니되고 그 외의 법령에 의거하여 국가가 생계보호를 위하여 지급하는 각종 급여나 각종 부담의 감면등을 총괄한 수준을 가지고 판단하여야 한다.

(다) 그런데 보건복지부장관의 사실조회회신에 의하면, 1994년도를 기준으로 볼 때 거택보호대상자에게는 청구인들이 주장하는 매월 1인당 금 65,000원 정도(주식비, 부식비, 연료비등을 합한 것)의 생계보호 이외에도 월동대책비로 1인당 1년에 61,000원, 생활보호대상자 중 70세이상의 노인에게는 노인복지법에 의한 노령수당으로 1인당 월 15,000원이 각 지급되었고, 65세이상 노인 전체에 대하여는 매월 1인당 3,600원 상당의 버스승차권이 지급되었으며, 생활보호법은 보호의 수준에 관하여 건강하고 문화 생활보호대상자에 대하여는 각 지방자치단체의 급수조례 및 하수도조례에 의하여 상하수도 사용료가 감면되며(서울특별시의 경우 매월 기본사용료 각 2,500원 면제), 한국방송공사법시행령에 의거 월 2,500원의 텔레비전 수신료가 면제되고, 한국통신공사 이용약관에 의거하여 전화 사용료 월 6,000원(기본요금＋통화 150회)까지는 면제되는 등 각종 급여와 부담감면이 행하여지고 있음을 알 수 있고, 한편 청구인들과 같이 2인이 1가구를 구성하는 경우의 1994년도 최저생계비는 1인당 매월 대도시에서는 190,000원 정도, 중소도시에서는 178,000원 정도, 농어촌에서는 154,000원 정도임을 알 수 있다.

(라) 그렇다면 위 (나)항에서 본 생계보호기준의 구체적 결정에 있어 고려할 여러 가지 요소들에 비추어, 이 사건 생계보호기준이 청구인들의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였다거나 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고는 보기 어렵고(보건복지부장관의 사실조회회신에 의하면, 생계보호의 지원내용도 1인당 월평균 1995년에는 78,000원정도, 1996년에는 107,000원정도로 점차 향상시켰고 1998년까지는 최저생계비수준을 완전히 보장할 수 있도록 사회복지장기발전계획을 수립․시행하고 있으며, 보건복지부의 전체예산 중 사회보장 부분에 투자된 예산액은 1994년도의 경우 약 87%정도임을 알 수 있다), 따라서 비록 위와 같은 생계보호의 수준이 일반 최저생계비에 못미친다고 하더라도 그 사실만으로 곧 그것이 헌법에 위반된다거나 청구인들의 행복추구권이나 인간다운 생활을 할 권리를 침해한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.

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사회적 기본권의 구체적 권리성을 인정하는 데 그 근거의 제시를 어렵게 하는 이유는 사회적 기본권 또는 복지권이 가지고 있는 ‘경제적 종속성’과 구체적인 권리실현 수단에 관한 ‘법률의 결여(缺如)’ 등으로 압측할 수 있겠다. 즉 사회복지 및 사회보장에 관한 권리는 국가경제의 형편, 예산상의 지불능력 등에 따라 그 실현이 좌우될 수 있다는 점과 사회복지의 법적 권리가 입법에 의해 구체화되고 있지 못하다는 점이 문제인 것이다.

① 경제적 종속성

그러나 반면에 사회보장기본법 제5조는 “국가 및 지방자치단체는 국가발전의 수준에 부응하는 사회보장제도를 확립하고 매년 이에 필요한 재원을 조달하여야 한다”라고 규정하고 있다. 이것은 사회복지의 경제적 종속성을 일정한 정도로 부정하는 규정이다.

국민의 기본권을 보장하기 위하여 국가는 필연적으로 이를 뒷받침하기 위한 제도, 조직, 사업 등을 마련하지 않을 수 없으며, 더 나아가 이를 위한 예산을 확보해야 하는 것이다. 그런데 유독 사회적 기본권에 대해서만 국가의 예상상의 이유로 권리성을 부인하는 것은 국가 스스로 사회공동체의 대표기구로서의 지위와 자격을 부정하는 것이 된다.

따라서 우리나라의 경제적 수준과 입법의 변천 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 사회적 기본권은 구체적 권리로 인정해야 할 것이다. 권리성을 인정하는 데는 규범적인 성격이 중요한 것이지 사실적인 실효성을 이유로 권리성을 부정하는 것은 오히려 부정되어야 하는 것이다.

② 하위법의 결여

사회적 기본권에 대하여 구체적 권리성을 인정하려면 절차적으로도 권리주장, 즉 사법적 청구가 가능하여야 할 것이다. 현행 헌법 제111조 제1항 제5호는 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판권을 헌법재판소에 인정하고 있다. 이에 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 헌법소원이 받아들여졌을 때 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 불행사가 위헌임을 확인할 수 있으며(헌법재판소법 제75조 제3항), 위헌결정이 내려진 법률이나 조항은 효력을 상실하며(헌법재판소법 제47조), 또한 행정기관의 공권력 행사 또는 불행사로 인한 생존권의 침해는 행정소송의 대상이 되기 때문에(헌법 제107조 제2항), 현행 헌법하에서 사회적 기본권은 하위법률에 의해 권리구제의 절차가 인정되는 것이다.

결국, 사회적 기본권 또는 생존권적 기본권에 대해 구체적 권리성을 인정하지 않는 이유는 재정상의 이유나 하위법의 결여 또는 절차법의 부재 등이지만 이는 사회복지에 대한 국가의 책임과 부담을 회피하려는 핑계성 논리일 뿐이다.

사회보장기본법에 따라 국가는 매년 최저생활비를 공표해야 하기 때문에(제10조 제2항), 이것이 사법적 판단의 기준이 될 것이다.

결론적으로 사회적 기본권 또는 생존권적 기본권은 구체적 청구권으로서 존재하며, 구체적인 사안에 따라 그것이 권리를 침해하는 것인지 여부는 사법적 심판의 대상이 된다고 할 수 있다.

참고: 사회보장기본법 제2조, 제4조, 제9조, 제10조.

참고: 사회보장을 받을 권리의 규범적 구조(김유성, 2000: 93면)

인간다운생활을 할 기본권

사회보장을 받을 권리

└-------┬------- 실체적 권리 (사회보장청구권)

|             └-------┬----------- 사회보험청구권

|                       ├----------- 공공부조청구권

|                       └----------- 사회복지서비스청구권

└------- 절차적 권리

└-------┬----------- 사회보장쟁송권

├----------- 사회보장행정참여권

└----------- 사회조장입법청구권

제3부 사회복지법의 분석방법

제7장 법학 방법론 (윤찬영, 1998: 289 이하)

1. 법철학

법철학은 법적인 지식의 영역으로부터 철학적인 문제를 제기하는 것이다. 법철학이란 법의 본질, 근본목적이나 이념을 탐구하고 법학의 방법론을 확립하는 법학의 기초 학문분야이다.

오늘날 실존하는 법, 즉 객관적인 법을 “상호 관련되어 있는 법규범의 총체”로 서 파악하는 데 별 이의는 없는 것 같다. 여기에서 법규범이 의미하는 바는 무엇인가에 대해 ① 판단설, ② 명령설, ③ 평가규범설, ④ 지시설 등 다양한 의견들이 제시되고 있다.

법의 목적 내지 이념으로는 ① 정의, ② 합목적성, ③ 법적 안정성 등이 제시되고 있다.

2. 법해석학

법의 해석이란 일반적, 추상적으로 규정되어 있는 법규범의 의미와 내용을 명확히 하는 것을 말한다.

법해석의 방법론으로는 1) 유권해석(입법해석, 사법해석, 행정해석)과 2) 학리해석(이론적인 학설상의 해석 방법)으로 나누어 볼 수 있다. 후자는 다시 ① 문리해석과 ② 논리해석(확장해석, 축소해석, 반대해석, 보충해석, 물론해석, 연혁해석, 목적해석, 비교해석, 유추해석 등)으로 나누어 볼 수 있다.

3. 법사회학

법사회학은 법현상을 사회학 또는 사회과학적 방법에 의하여 역사적인 사회현상으로 인식함으로써 법규범의 사회적 관계와 변화에 대한 법칙을 추구한다. 규범으로서의 법보다는 사회적 실재(實在)로서의 법현상에 중점을 둔다.

제8장 기존의 사회복지법 연구

1. 법해석학

사회복지학 입장에서 사회복지법을 연구하는 데 일차적으로 필요하면서도 가장 난해한 부분이 바로 법해석학적 접근이다. 이러한 이유에서 사회복지법 연구에 대해 법해석학적 접근은 많지 않다.

2. 법철학

사회복지법에 대한 법철학적인 접근이란 존재론적 차원에서 사회복지법이란 무엇인가, 사회복지법이 대상자를 어떠한 성격으로 규정하며 권리를 갖는가, 국가는 이에 대해 어느 정도까지 책임을 져야 하는가 등의 문제와 가치론적 차원에서 정당한 사회복지법은 어떠한 것인가, 사회복지법의 정당성은 무엇인가 등의 문제를 제기하고 연구하는 것이다.

기존 연구로는 주로 헌법의 사회적 기본권 개념과 출현배경에 대한 고찰에 그치고 있다.

3. 기타

법사학적 접근은 사회복지법 전체 또는 특정한 사회복지법의 역사적 변천을 고찰하는 것인데, 기존의 연구는 법리적 변화를 추적하지 못하고 단순히 입법의 내용상의 변화를 다루는 데 그치고 있다.

비교법학이나 법정책학적 접근에 관한 기존의 연구는 법리에 대한 분석보다는 제도비교와 분석을 주로 행하고 있다.

한때 이른바 ‘과정연구’라 하여 사회복지제도가 입법적으로 관철되는 과정을 연구하는 논문들이 유행을 이루기도 하였다. 이러한 연구들은 구체적인 법률을 연구의 소재로 다루었지만 그 접근은 법학적 접근보다는 사회과학적, 정책과정론적 입장을 취하고 있다.

사회복지 관련 소송이 지극히 드문 우리의 실정에서는 판례연구가 제대로 이루어지지 못하고 있다. 그러나 1994년에 제기된 생계급여수준에 대한 헌법소원 및 시민운동단체인 ‘참여연대’의 주도로 이루어진 노령수당과 국민연금기금에 관한 소송은 사회복지법에 대한 판례연구를 시작할 수 있는 소재가 될 것이다.

4. 법해석학 도입의 필요성

이제 사회복지법은 사법적 심판의 대상으로 등장하기 시작했으며, 또한 국회를 통한 입법청원 과정에서도 사회복지 전문가와 법률 전문가 또는 국회의원 등이 병렬적인 제휴를 통해 입법의 제정 및 개정을 추진해 온 것도 사실이다. 따라서 사회복지의 실천적인 측면에서 사회복지법에 대한 이해의 필요성은 날로 커지고 있다. 특히 법해석학적 접근은 현실적으로 우리에게 매우 필요한 것이다. 이를 위해서는 법해석론적인 사회복지법의 분석이 중요하다. 또한 판례의 중요성을 고려해 볼 때, 우리에게는 사회복지학적 지식뿐만 아니라 법이론적 지식도 필요한 것이다.

한편 순수해석론적 방법은 단순히 자구 해석에 그칠 수 있기 때문에 법규의 추상성과 사실의 구체성 사이의 갈등, 실정법의 고착성과 변화 사이의 괴리, 법감정의 변화 등을 고려한 해석이 되기 위해서는 법철학과 법사회학적 관점의 도움을 필요로 한다.

제9장 법해석론적 분석방법

1. 법분류의 기준과 해석

1) 상위법과 하위법

상위법 규범에 위반하는 하위법 규범은 위법으로서 무효가 된다. 따라서 법을 해석할 때 해당 규정이 상위법에 근거하는 것인가, 상위법의 위임을 받은 것인가, 상위법의 허용범위 내에 있는 것인가 등을 확인할 필요가 있다.

2) 일반법과 특별법

적용의 면에서 특별법이 일반법에 우선하며 또한 해석에서도 일반법은 넓게, 특별법은 좁게 해석하는 것이 원칙이다. 따라서 사회복지법 해석에서 이와 같은 법률들간의 관계를 고려해야 할 것이다.

3) 강행법과 임의법

강행법은 법률행위의 당사자의 의사를 묻지 않고 절대적으로 적용하는 법이고, 임의법은법률행위 당사자의 의사에 따라 적용되는 법이다.

사회복지법에서는 대개 국가 및 지방자치단체가 주체가 되는 행위나 처분이 많은데, 여기에서 ‘하여야 한다’로 규정되는 것들은 행위주체를 강제하는 구속력을 갖게 되지만, ‘할 수 있다’ 또는 ‘노력하여야 한다’ 등의 표현으로 이루어진 규정들은 행위주체의 의지에 따르게 된다. 이에 따라 급여 및 서비스 처분에 따라 그것을 받는 수급자 입장에서는 강행규정일 때는 그에 상응하는 권리성이 인정되지만 임의규정에 따른 재량급여에 대해서는 반사적 이익을 누릴 뿐이다.

2. 대상자 적격성

사회복지법은 그것이 어떤 구체적 존재들을 대상으로 하고 있느냐가 확정되어야 할 필요가 있다. 사회복지법이 적용되는 대상자의 범위는 특정집단으로부터 전국민에 이르기까지 다양하게 규정될 수 있다. 그러나 우리 법률은 실제 적용되는 인적 대상의 범위를 주로 시행령 등을 통하여 규정하고 있기 때문에 대상자에 대한 이론적 틀을 기초로 하여 대상자의 범위와 자격조건 등을 확정해야 할 것이다. 특히 평가적 욕구를 가진 대상자를 전제로 하는 사회복지서비스법에서는 대상자 개인이 가지고 있는 주관적 욕구의 조건들을 고려해야 하기 때문에 대상자의 자격을 규정하는 데 상대적으로 어려움이 있다.

3. 급여의 성립조건

사회복지법상 급여 및 서비스를 받을 수 있으려면 해당 법률에서 규정하고 있는 여러 가지 요건들을 갖추어야 한다.

1) 구성요건

구성요건이란 일정한 법률적 효과를 발생케 하는 사실을 총괄해서 지칭하는 것으로서, 법조문이 “...하(이)면 ... 한(된)다”의 형식으로 이루어져 있을 때 조건문이 구성요건이 되는 것이다.

불확정적 개념의 구성요건은 법 집행자의 재량에 의존하게 되며 법적인 해석의 문제를 낳게 된다. 따라서 구성요건들은 명확하게 규정되어야 할 필요가 있으나, 사회복지법상 급여의 대상이 되는 개인의 행위나 상태는 매우 다양하기 때문에 이를 명확하게 규정하는 것은 쉽지 않다.

2) 적법행위 요건

구성요건의 발생이 개인의 불법행위나 위법한 행위가 아닌 적법한 행위에 의할 것을 요구하는 것인데, 인과성의 원리가 지배하는 사회보험법에서는 이를 요구하고 있다.

3) 국가책임성 요건

급여가 현실적으로 제공되기 위해서는 당연히 국가가 현금 지불이나 서비스 제공에 대한 준비가 되어 있어야 한다. 이를 위해 재정조달, 전달체계, 전문인력 등에 대해 규정해야 하는 것이다. 사회복지에 대한 국가의 책임을 이행하기 위해서는 재정지출에 관한 규정이 전제되어야 하며, 그것도 강행규정으로 되어 있어야 국가의 예산권을 구속할 수 있는 것이다.

4. 급여 제공의 조건: 부수적 (또는 추가적) 요건

부수적 요건들은 대개 수급자의 절차적 의무 또는 협조의무를 나타내는 것인데, 이것이 급여 제공의 주체 입장만을 고려하여 지나치게 복잡하거나 까다롭게 규정되면, 수급자의 권리실현이나 급여를 침해하게 된다.

5. 급여의 제한

대상자에 대하여 법적으로 보호할 만한 이익과 가치가 없다고 판단될 때는 국가의 재정과 권위를 보호하여야 할 것이다. 그러나 이러한 제한적 규정을 남용하게 되면, 그것은 궁극적으로 집합적 책임을 축소하고 사회복지법의 원리가 파괴되는 것이기 때문에 합리적인 이유와 조건에 대해 합리적인 정도의 제한을 가해야 할 것이다.

급여의 제한으로는 대상자 적격성의 조각, 적법성의 조각, 국가책임성의 조각, 추가적 요건 불이행, 권리의 포기, 다른 급여의 수급 등이 고려된다.

6. 권리성의 확인

1) 권리존재의 파악 방법

⑴ 일단 법규정으로 개인의 수급권이 있다는 조항이 있게 되면 권리성을 인정하는 데 매우 강력한 근거가 되는 것이다.

⑵ 국가의 의무와 책임은 명문화된 책임규정만으로는 충분하지 않다. 왜냐하면 대부분 선언적인 수준에 그칠 수 있기 때문이다. 그래서 국가의 재정조달의 방법이나 재정의 원리 등에 대해서 규정이 있는가 하는 것을 파악해야 한다. 재정에 관한 조항에서 국가가 ‘부담한다’로 규정되어 있다면 그것은 국가의 법적 책임을 인정하는 것이 되며 따라서 수급자의 권리성 또한 인정되는 것으로 해석될 수 있다. 그러나 ‘보조할 수 있다’로 규정된 것은 단지 추상적 차원에서 도의적 책임만을 인정할 뿐인 것이다.

⑶ “...할 수 있다”로 표현된 규정들은 임의적 조항이기 때문에 국가의 예산권을 구속하지 못한다. “노력하여야 한다”로 규정된 조항은 구체적으로 급여 및 서비스를 제공해야 할 국가의 책임을 규정했다기 보다는 그렇게 될 수 있도록 노력한다는 뜻으로 선언적 규정이다.

⑷ 국가가 법에 정해진 급여의 이행을 유보하거나 지연시킬 경우, 개인의 권리의 확인이나 이행의 청구를 할 수 있는 절차가 마련되어 있지 못하다면, 완전한 권리로 볼 수 없다.

⑸ 만일 국가 및 지방자치단체 또는 소속 공무원이 법에 정해진 급여의 이행을 유보하거나 지연시킬 경우 개인이 권리의 확인이나 이행을 청구할 수 있는 절차가 마련되어 있지 못하다면 그것은 완전한 권리로 볼 수 없는 것이다.

⑹ 수급권자의 권리나 급여를 침해한 국가기관이나 공무원 또는 제3자에 대해서 행정벌이나 형벌을 부과하고 있는가를 살펴보아야 한다. 이러한 벌칙부과는 법의 실효성을 강제하는 수단으로서 기능을 한다.

2) 권리성의 실제

⑴ 사회보험법은 인과성의 원리에 기초하고 있기 때문에 수급자의 권리성을 인정하고 있다. 또한 사회보험법상의 수급권은 사회복지 또는 사회보장의 이념을 시장관계적인 방식의 제도인 보험과 접합시켜 인정하는 것이기 때문에, 자본주의적 시장원리가 지배하는 정도가 강할수록 다른 사회복지법에서보다 한층 더 강한 권리성을 인정받게 된다.

⑵ 공공부조법은 대상자 선정 방식에서 직권주의보다는 신청주의를 원칙으로 하고 있기 때문에 수급자의 권리성을 인정하고 있는 것으로 볼 수 있다. 구성요건에서 “생활유지의 능력이 없음”과 “생활이 어려움” 등은 명확한 기준이 없어 문제인데, 최저생계비 개념의 도입, 대상자 적격성 기준의 완화, 수시조사 등을 통해 어느 정도 극복할 수 있다. 대상자기준을 연령기준을 원칙으로 하고 보호기관의 재량에 의한 선정을 부수적으로 하는 것은 경제적으로 빈곤하여도 법적으로 인정되지 않는 인구층이 존재하게 되는 문제가 있다.

⑶ 사회복지서비스법 분야는 일부 공공부조의 성격을 띠는 부가급여나 그 외 경로연금제도 등을 제외하고는 임의적이고 재량적인 서비스로 일관하고 있다. 사회복지사업법은 민간 사회복지법인이나 시설에 대한 지원과 감독에 관한 규정들이어서 수급자의 권리성은 인정되지 못하고 있다. 특히 재정적 측면에서 국가의 서비스에 대한 직접적 부담에 관한 규정보다는 민간에 대한 임의의 보조규정들이 지배적이어서 수급자의 권리성이나 이에 대한 국가의 책임성은 찾아보기 어렵다.

제4부 공익소송과 사회복지법

제10장 권리구제의 절차

⑴ (행정소송의) 전심절차에서는 반드시 행정처분의 위법성의 문제만을 따지는 것은 아니다. 위법성의 문제는 행정소송의 쟁점이 되는 것이며, 전심절차에서는 위법성의 문제뿐만 아니라 부당성의 문제까지 폭넓게 제기할 수 있는 것이다.

⑵ 사회복지법의 전심절차로서는 대개 이의신청과 심사청구가 있다. 일정한 전심절차기관을 두고 그 기관의 구성에 대해서도 규정하고 있다.

⑶ 심사청구 및 재심사청구 등에는 일정한 기간의 제한이 따른다. 권리구제의 권한을 사용하지 않고 장기간 유예하는 것은 국가의 법질서 및 행정질서에 차질을 가져올 수 있기 때문에 청구의 사유가 발생하게 되면 일정 기간 내에 이를 행사하여야 하는 것이다. 심리절차를 거쳐 신청을 접수한 날로부터 일정 기간내에 결정하여야 한다.

제11장 사회복지법 소송

사회복지법의 적용대상자 개인에게 불리한 행정적 조치는 개인의 인간다운 생존권 실현을 방해하는 것이지만, 그것은 사회 전체적으로 볼 때 한 개인의 이해관계 수준에 그치는 것이 아니라 동일한 법 적용의 대상자들에게 적용될 수 있는 공익적 성격을 띠고 있다. 개인 양 당사자 중심의 전통적인 소송체계는 이제 문제해결의 기제로서 효과성이 떨어지게 되었다. 이에 대한 대안으로 등장한 것이 공익소송이다. 공익소송은 소송의 당사자가 집단이거나 개인이라 할 지라도 그것이 다중에게 그대로 효과를 미칠 수 있는 공공의 이익을 위한 소송인데, 우리나라에서는 인정되지 않고 있다. 단지 행정청에서 구체적인 처분이 주어졌을 때 불복절차로서 구제절차가 인정되고 있을 뿐이다. 그나마 사회복지법과 관련된 소송은 매우 빈약한 실정이다. 이것은 매우 부실하고 빈약한 사회복지법, 위임입법의 한계가 문제로 되는 각종 시행령, 시행규칙, 더 나아가 시행지침 등이 사법적 통제권에서 벗어나 방치되고 있다는 것을 뜻한다. 그러므로 사회복지법 관련 소송은 개인의 이익을 추구하거나 개인적 갈등을 처리하는 수준에 머무르지 않고 공익소송으로서의 의미를 갖는 것이다. 이러한 공익소송은 필연적으로 ‘운동’의 개념을 수반한다. 한 개인의 힘으로 추구할 수 있는 것이 아니라 사회복지법 대상자와 다양한 분야의 전문가들이 함께 조직적으로 실천하는 운동을 통해 가능한 것이다.

사례로서 1) 생계급여수준에 관한 헌법소원, 2) 국민연금기금 관련 손해배상청구소송, 3) 보건복지부장관 직권남용 문제, 4) 지역의료보험료 부과처분 취소청구소송, 5) 노령수당지급대상자 선정제외처분 취소청구소송 등을 살펴보고 있다.

이러한 예에서 살펴본 바와 같이 사회복지법 관련 소송은 공익적 의미 때문에 재판결과의 승패를 떠나서 법제도 자체에 많은 영향을 주게 되는 것이다. 다만, 윤찬영(361-362면)은 차후 소송구조에 관해 1) 사회복지급여의 가처분 제도의 도입, 2) 의무화소송(개인이 국가에 대해 생존권 보장을 위해 필요한 조치를 취하도록 직접적으로 청구하여 국가의 의무를 이행하도록 요구하는 적극적 의무의 소송제도)의 도입이 필요하다고 한다.

요컨대 사회복지법 소송은 공익소송의 의미를 띠고 있어 권리를 위한 투쟁의 과정으로서 중요성을 갖는다. 그러므로 이것은 사회복지의 현장에서 계속적으로 법적인 문제제기가 이루어져야 하며 결국 사회복지운동의 차원에서 추구되어야 할 것이다. 또한 동시에 새로운 입법을 위한 법제정․개정 운동 또한 병행이 될 때 더욱 효과적이라고 할 수 있겠다. 이것이 바로 사회복지법을 연구하는 궁극적인 목적이자 그 유용성인 것이다.

제5장 사회복지법의 체계화 (윤찬영, 1998: 117 이하)

체계화란 개체들로부터 공통적인 속성을 추출하고 상호관련성을 밝혀내는 과정이다. 법 역시 하나의 체계를 이루고 있는 사회적 실체이다. 사회복지법의 체계화의 관건은 사회복지법의 내용을 어떻게 법리라는 형식에 포섭시켜서 사회복지의 원리와 법적인 원리를 동시에 담아낼 것인가 하는 점이다.

1) 수직적 체계화

법규범은 그것의 존재하는 형태에 따라서 수직적인 위계질서를 형성하고 있어, 효력의 강약과 우선순위에서 차이가 있다. 이러한 법의 위계는 헌법을 정점으로 하여 법률, 명령, 조례, 규칙 등의 순으로 이루어져 있다. 이러한 수직적 단계속에서 하위규범들은 상위규범에 구속되어 그것을 위반할 수 없으며, 동시에 상위규범의 추상성을 구체화시켜 주는 역할도 하게 된다.

(1) 헌법

사회복지법의 최고의 규범으로서 헌법의 내용은 국민의 기본권에 관한 조항과 경제에 관한 조항들이다.

우리 헌법에서는 제10조의 기본권 일반조항을 배경으로, 제34조 제1항을 정점으로 하여 제30조 이하 제36조의 규정에서 사회복지에 관한 기본권을 보장하고 있다.

헌법 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

헌법 제34조 ① 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.

헌법 제30조 내지 제36조

우리 헌법은 경제에 관한 장을 별도로 두고 있는데, 특히 제119조는 자유시장경제와 사회적 시장경제의 조화를 우리 경제체제의 원칙으로 규정하고 있다. 이는 사회복지의 배경이 된다.

헌법 제119조 ① 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다. ② 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주 화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.

이러한 경제체제 아래에서 재산권도 사회적 구속을 받을 수 있다.

헌법 제23조 ① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 2)재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.

(2) 법률

법률은 법규범의 위계에서 헌법 다음 단계의 규범이다. 법률은 국회가 입법권을 가지고 제정한다.

사회보장기본법은 사회보험, 공공부조, 사회복지서비스, 관련 복지제도를 총괄하는 사회복지분야의 기본법이다.

윤찬영(128면)은 사회보장수급권(제9조)을 모든 국민에게 인정하는 것이 아니라 ‘관계법령이 정하는 바에 의하여’ 권리를 인정하고 있어 스스로 기본법으로서의 성격과 하위법률들에 대한 지도력을 부정해 버리는 규정을 두고 있어 향후 개정의 쟁점이 되어야 할 것이라고 한다.

이 사회보장기본법을 중심으로 사회보장과 사회복지서비스 분야의 여러 하위 법률들이 자리를 잡게 된다.

사회복지서비스 분야에서는 ‘사회복지사업법’이 일반법으로서 기능한다.

윤찬영(128면)은 사회복지서비스법이 클라이언트의 권리보장과는 거리가 멀고, 단지 민간 사회복지법인과 시설에 대한 규제적 성격이 강한 법으로서 기본법적인 내용을 담고 있지 못하다고 지적한다.

기본법을 상위법으로 하여 다양한 법률들이 존재하며, 이 법률들은 또 일반법과 특별법의 관계를 유지하고 있다. 특별법 우선의 원칙에 따라 특별법이 일반법에 우선하여 적용되지만, 특별법이 상위법인 기본법의 규정을 위반하는 것은 위법이다.

(3) 시행령과 시행규칙

실제의 법률규정들이 추상적이고 보편적인 규정들이 많기 때문에 현실에 적용하기 위해서 구체적인 세부규정들을 필요로 한다.

시행령은 대통령의 명령으로서 대통령령을 말한다. 대통령은 헌법 제75조의 규정에 의거하여 법률에서 구체적으로 위임받은 사항에 관하여는 위임명령을, 법률을 집행하기 위하여 집행명령을 발할 권한을 갖는다.

시행규칙이란 헌법 제95에 따라 국무총리나 행정각부의 장(장관)이 법률이나 대통령령의 위임에 의한 위임명령이나 직권에 의한 직권명령을 발할 권한에 따라 제정하는 명령규범이다.

일반적으로 위임명령이나 집행명령은 국민의 권리․의무에 관한 사항까지도 규율할 수 있는 ‘법규명령’이다. 반면에 행정기관 내부에서 제정되어 시행되는 고시․훈령․예규․지침 등의 행정규칙 내지 행정내규는 국민의 권리․의무를 정하는 법규로서의 성격을 갖지 못하는 단순한 ‘행정명령’임이 원칙이다.

법의 실효성을 확보하기 위해서는 필요한 사안에 대해서 법률을 제정․개정하는 것 못지 않게 시행령과 시행규칙을 제정․개정하는 것이 중요하다.

① 시행령과 시행규칙은 엄연한 법규임에도 불구하고 법률제정과 같은 절차를 거치지 않고 제정 또는 개정된다. 따라서 국민의 권리에 관련된 사항들이 국회의 통제없이 자칫 행정부의 자의적인 판단과 결정에 좌우될 수 있는 위험이 있다.

② 국민의 개개인의 현실생화로가 권리실현에 직접적인 영향을 미치는 것은 사실 법규보다는 행정부 내의 각종의 지침이나 내규라 할 수 있다. 수급권자의 권리 및 그 보장에 영햐을 줄 수 있는 사항들은 다소 구체적이라 하더라도 모법(시행령 또는 시행규칙 나아가 법률)에서 규정하는 것이 실효성을 보장할 수 있다.

(4) 조례 및 규칙

조례와 규칙은 지방자치단체가 정하는 법규범이다. 우리 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체로 하여금 자치입법권을 갖도록 규정하고 있다. 자치입법으로는 지방의회가 정하는 조례와 지방자치단체장이 법령과 조례의 범위 안에서 정하는 규칙이 있다.

지방자치시대에는 조례의 중요성이 더욱 강조된다. ① 조례는 새로운 규범을 창조하는 기능을 한다. ② 조례는 법률의 제정을 선도하는 기능이 있다. ③ 조례는 법률을 보완하는 기능을 한다. ④ 조례는 법률과 사회적 현실 간의 괴리를 조정하는 기능을 한다.

(5) 정관

사회보장사업이나 사회복지사업이 국가기관이 아닌 공법인이나 특수법인에 의해 운영될 때, 이러한 법인들은 자체적으로 정관을 갖도록 되어 있다. 이러한 정관은 법의 목적에 위배되는 경우에는 물론 주무부서인 보건복지부 장관의 인가가 불가능하겠지만 사후적으로라도 위법성이 발견되었을 경우에는 그 정관의 규정은 무효로 해야 할 것이다.

(6) 국제법

국제연합(UN), 국제노동기구(ILO), 세계보건기구(WHO), 국제사회보장협회(ISSA) 등의 국제기구들은 국제적 조약과 선언들을 제기하고 있다. 그 중 유엔의 인권A규약, 세계인권선언, ILO의 각종 조약, 특히 사회보장최저기준조약(1952) 등이 중요하다. 국제조약이 국내법으로서 효력을 갖기 위해서는 국회에서 비준되거나 일반적으로 승인된 국제법규로서 인정되어야 한다(헌법 제6조 참조).

(7) 행정지침 등

법을 집행하는 행정부서가 법을 집행하기 위해 기술적인 측면의 세부사항들을 자체 내의 규정으로 정하여 사용하는 지침, 내규, 고시 등은 그 자체가 법규범이 될 수는 없는 것이지만, 실제로 법 적용 대상자들에게는 가장 밀접하게 작용하는 것이어서 주목할 필요가 있다. 수직적 법체계에서 최일선 규범으로 인식하고 이에 대한 비판을 통해 지침의 내용을 법규사항으로 끌어올리고 그 위헌성과 위법성을 살피는 것이 중요하다.

☆ 소결(윤찬영: 166면)

현행 사회복지법의 수직적 체계는 규범체계의 속성상 위계로부터 도출되는 것으로서 근본규범인 헌법을 정점으로 하여 형식적으로는 수직적인 체계를 유지하고 있지만, 이상에서 살펴본 바와 같이 하위규범들이 상위규범을 위반하거나 있어야 할 규정들이 누락되고 하위규범에만 규정되어 있는 등 상하규범들간에 부조화 또는 불일치 현상을 보이는 경우가 많다. 이는 실질적으로 규범간의 위계질서가 형성되어 있지 못함을 말해 주는 것이다.

따라서 사회복지법의 수직적 체계성을 확립하기 위해서는 헌법상 생존권적 기본권 규정을 사회로부터 구체적 권리로서 인정받을 수 있도록 해야 한다. 그리고 하위법률들, 각종 명령규범들과 그리고 국민 개인에게 직접적으로 영향을 미치고 있는 행정부의 내부지침들, 공법인의 정관이 상위규범의 규정을 벗어나지 못하도록 입법 및 사법 영역에 대한 지속적인 문제제기를 할 필요가 있는 것이다. 이것이 사회복지법의 질적 발전을 가져올 수 있는 계기가 되는 것이다.

2) 수평적 체계화

사회복지법의 체계화를 위해서 일단 대상자를 중심으로 체계화의 기준을 마련하는 것이 필요하다. 왜냐하면 보편적이고 추상적인 인간형을 상정했던 시민법과는 달리 구체적인 형태로 존재하는 인간들에 대한 규정이 사회복지법이기 때문이다.

A. 욕구에 따른 분류

이때 대상자라 함은 욕구를 가진 대상자로 인식해야 할 것이다. 다양한 욕구의 성격 중에서 법리적인 중요성을 갖는 것은 욕구의 생성근거에 관련된 것이다. 왜냐하면 사회복지법의 대상자는 추상적인 사회평균인이 아니라 구체적인 존재이기 때문에 그들이 갖는 욕구에 따라 구체적인 존재의 양태에 차이를 보일 것이며, 이 경우에 욕구의 발생근거가 개인에게 귀착되지 않는다는 것이 곧 공동체의 집합적 책임의 근거가 되기 때문이다. 따라서 개인의 욕구성격은 귀속적인 것(귀속적 욕구)과 보상적인 것(보상적 욕구)으로 분류하는 것이 바람직할 것이다.

대상자가 갖는 욕구의 성격은 일단 사회적 성격을 따는 것과 개인적 성격을 띠는 것으로 나누어 볼 수 있겠다. 사회적 성격을 띠는 욕구는 그것의 발생과 충족의 근거가 사회공동체로 귀속되는 것이다. 이는 다시 귀속적인 것(욕구의 사회성이 당연히 인정되는 것이기 때문에 추상적으로 의제되는 경우)과 보상적인 것(사회에 대한 특수한 기여를 하였거나 특정한 희생을 당했다는 것이 구체적으로 확인될 수 있는 경우)으로 나뉜다.

귀속적 욕구는 사회체제나 구조로부터 욕구가 발생한다고 보아 법적으로 그 대상자 적격성을 인정하게 된다. 예를 들어 일반적인 사회적 위험에 따른 욕구가 있는 것으로 의제되는 일반 국민(보편주의적 대상), 사회적 피해자로서 욕구가 의제되는 노인, 아동, 여성, 장애인 등(긍정적 선별주의의 대상)이 해당된다.

보상적 욕구는 특별한 위험을 가지고 있거나 사회에 대한 기여와 희생을 통하여 특정한 욕구를 가지고 있는 것으로 인정되는 집단이나 개인들을 대상으로 한다. 예를 들어 공무원, 근로자, 군인, 교원 등의 특수직종 종사자와 범죄피해자, 국가유공자, 의사상자(義死傷者), 이재민 등의 구체적이고 특수한 유형의 희생 및 기여를 통하여 발생하는 욕구를 가진 자들이 여기에 포함된다.

그러나 현실적으로는 개인적 차원의 욕구에 반응하는 잔여적(殘餘的) 사회복지 역시 사회복지의 한 부분을 형성하고 있기 때문에 분석의 대상에 포함시켜야 할 것이다. 공공부조법이나 각종 사회복지서비스법의 대상자인 빈민, 아동, 노인, 장애인 등이 이 영역에 포함된다고 하겠다. 이들의 욕구는 자산조사 또는 전문가의 진단 등의 절차를 거쳐 평가되어야 한다. 윤찬영은 이를 평가적 욕구라는 통합된 범주로 파악한다.

개인적 결함과 특성에 대해 어느 정도는 산술적인 평가를 요하는 것으로서, 개인에게 필요한 재화나 서비스에 대한 전문적인 판단에 의해 수급자격이 결정되는 것을 ‘진단적 차별화’에 의한 욕구라 하며, 개인이 재화나 서비스를 구매할 수 있는 경제적 능력을 지니고 있지 않다는 증거나 조건에 의해 파악되는 욕구를 ‘자산조사에 의한 욕구’라 한다.

B. 법관계의 종류에 따른 분류

각 욕구의 충족과 관련하여 국가와 개인 사이에 급여가 제공되는 동기가 무엇인가 하는 점, 즉 급여의 법적 근거가 무엇인가 하는 법관계의 기준이 필요하다. 이러한 법관계는 인과적 법관계와 합목적적 법관계로 구분할 수 있다.

인과적 법관계는, ① 사회복지법의 입법목적상 사회복지급여의 지급사유, 예를 들면 질병․사망․폐질․실업 등의 법정(法定) 원인에 의해 발생하였는가 하는 점에 주목하는 것이다. 적어도 개인에게 책임을 돌릴 수 있는 경우에는 급여대상에서 제외하겠다는 목적을 반영한다. ② 제도 실행의 방법상 수급권자가 일정한 기여를 해야 하는 것을 전제로 급여를 제공하는 경우이다. 예를 들어 사회보험법에서 기여금과 급여 지급 사이에 일정한 인과관계가 있어야 한다는 것이다. 이와 같은 인과적 사회복지법관계는 비록 급여의 지급사유에 인과성을 요구하지만 지급사유의 발생이 사회적인 데 있다고 인정되는 경우에 급여를 제공하여 개인의 생활과 노동력을 보전시키겠다는 입법목적이 내재하여, 자기책임의 원칙을 집합적 책임으로 전환시키는 의미를 갖는다. 그렇지만 인과적 사회복지법관계를 규정하는 법에서는 예외적으로 자기책임을 인정해야 하는 인관관계에 대한 규정을 둔다. 예를 들어 고의 나 범죄행위, 정당한 이유 없는 지시위반, 허위 또는 부정한 방법 등 자기책임을 면할 수 없는 사유가 존재할 경우에 급여를 제한하는 규정을 두고 있다. 이와 같은 원리의 의미는 사회복지법, 특히 사회보험법이 보험이라는 지장사회의 기법을 사용하는 관계로 어느 정도 쌍방교환적인 경제시장의 논리를 유지하려는 것으로 해석해 볼 수 있겠다.

인과적 법관계는 자본주의적 시장의 논리가 어느 정도 작용하는 면이 있지만, 인과적 법관계의 대상자들은 사회복지급여에 대한 강한 권리성을 인정받는다.

합목적적 법관계는, 지급사유가 왜 발생하게 되었는가 하는 것이나 수급권자의 개인적 책임을 묻지 않고 급부를 제공하는 법관계를 의미한다. 개인의 생존권 보장, 개인의 사회적 욕구의 충족 등 사회정책적인 목적을 실현하는 것에 중점을 두는 입법들에서 나타나는데, 이러한 법관계는 주로 공공부조법이나 사회적 수당에 관련된 법들, 그리고 사회복지서비스법 등에서 보편적으로 설정되는 법관계이다.

합목적 법관계에서는, 지급사유가 되는 사실의 발생에 대해 그 원인을 묻지 않는다는 점으로부터, ① 사회복지의 옹호론자들은 이러한 법관계에 포섭되는 빈민, 노인, 장애인, 아동 등에 대해서 사회적 희생자로서 규정하고 그들의 급부에 대한 우선적인 권리성을 부여할 것을 강조하겠지만, ② 자본주의적 시장경제체제의 우월성을 주장하는 신보수주의자들은 오히려 이들에 대한 급여를 잔여적으로 인식하고 권리성에 대해 소극적이거나 부정하려고 할 것이다.

C. 욕구와 법관계의 종합적 도식화

귀속적 욕구   보상적 욕구   평가적 욕구

인과적 법관계       A             B           ----

합목적적 법관계     C             D            E

① 귀속적 욕구-인과적 법관계 (A)

주로 전국민을 보편적인 대상으로 하는 사회보험입법들이 해당된다. 이러한 보편주의적 제도는 현대인들의 생활상의 사회적 위험에 대한 공동체적인 대응으로서 일정의 시민권에 기초한 귀속적 욕구에 대한 보편적 사회복지라는 합목성이 요구되지만, 보험의 기술을 도입하는 관계로 완전한 합목적성보다는 방법론상 인과성의 논리가 지배하게 된다.

② 보상적 욕구-인과적 법관계 (B)

이 영역에 포함되는 법으로서는 특수직업이나 직종만을 대상으로 하는 사회보험법들이다. 사회적 기여나 희생을 요구하는 것이기 때문에 인과성의 법관계가 요구된다.

③ 귀속적 욕구-합목적적 법관계 (C)

귀속적 욕구를 가진 대상에 대해서 욕구발생의 법정 원인을 묻지 않고 합목적적인 기준에 의해 급여가 제공되는 법영역이다. 전국민이나 아동, 노인, 주부, 장애인, 학생 등 특수한 인구층에 대한 무갹출의 일방적 양도가 이루어지는 각종 수당제도에 관한 법들이 여기에 속한다. 이러한 사회수당제도는 사회보험제도가 가지고 있는 대상자의 보편성과 급여에 대한 권리성, 그리고 공공부조가 가지고 있는 탈시장적 일방적 양도체계의 특성을 동시에 가지고 있는 제도이다. 따라서 대상자의 사회적 낙인을 배제하고 급여에 대한 권리성을 부여할 수 있기 때문에 사회복지법의 영역 중에서 가장 사회적 시장의 원리가 잘 적용되는 영역이라 볼 수 있다.

④ 보상적 욕구-합목적적 법관계 (D)

사회에 대해서 특별한 기여를 하였거나 희생을 당한 사람들의 보상적 욕구에 대해서 합목적적 차원에서 부조와 같은 방법으로 급여 또는 서비스를 제공하는 법영역이다. 예를 들어 국가유공자등예우와지원에관한법률, 재해구호법, 의사자보호법, 범죄피해자구조법, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률, 귀순북한동포보호법 등이 여기에 해당되는 법률들이다.

⑤ 평가적 욕구-합목적적 법관계 (E)

생활보호법상 자산조사를 거쳐 확정되는 욕구나, 사회복지서비스상 각종 복지조치에 전문가나 관계공무원의 재량적 판단에 의해 인정되는 욕구 등에 대해 이러한 욕구 발생의 사회성 등을 감안하여 그 귀속적인 성격을 인정할 수도 있겠지만, 현실적으로 자본주의사회의 시장체계의 원리상 이러한 욕구를 가진 대상자들은 사회로부터 탈락한 존재로 간주되기 때문에, 이들이 급여나 서비스를 받을 자격이 있는 것인가에 대해 심사할 필요가 있는 것이다. 일방적인 급여나 서비스를 제공하기 때문에 이 영역에서 법에서 급여의 근거는 합목적적인 법관계에 의한 것으로 볼 수 있는데, 오히려 이 점 때문에 권리성의 인정이 희박하거나 부정되는 경향을 가지게 된다. 신보수주의적 입장에서 볼 때, 이들 대상자 집단은 주변적 집단으로서 의존인구로 간주되고 사회적인 부담으로 인식된다.

종합

귀속적 인과적 A                          |

귀속적 합목적적 C ------------------ B 보상적 인과적    ---- E 잔여적 합목적적

보상적 합목적적 D                        |

C와 B를 대칭으로 하며 중간에 A 또는 D가 존재하고, 잔여적으로 E가 존재한다. 예를 들면, 산업재해보험(B)이 일반적인 의료보험(A)으로 발전하거나, 산업재해 이외의 재해에 대해서도 합목적적으로 급여를 제공하게 되거나(D), 모든 국민의 일반적 재해에 대해 합목적적으로 고려하여 조세를 재원으로 무상의 급여를 제공하게(C) 되는 발전을 할 수도 있다.

☆ 수평적 분류체계의 이론적인 유용성

① 사회복지제도의 역사적 변천과정을 법적인 관점에서 볼 수 있게 해준다. 자본주의사회에서 초기에 등장하는 사회복지법제도들은 B와 E의 형태를 띠게 되지만 이것은 B→A→C의 방향이나 E→D→C의 방향으로 발전하게 된다. C에 가까울수록 사회복지의 이념이 강하게 반영되는 것이며 B에 가까울수록 시장의 원리가 반영되는 것이다.

② 수급자의 권리성을 분석할 수 있는 틀로서도 유용하다. 시장관계적인 쌍방교환적 정의 또는 권리를 강조하는 사회에서는 사회보험법 중심의 제도(B와 A)가 발달할 것이며, 수급자의 권리성이 쌍방교환적 차원에서 강조된다. 탈시장적 이념에 따라 일방적 양도의 원리를 강조하는 사회에서는 C영역의 법제도가 발달할 것이며, 사회적 권리 실현이 강조된다. E는 잔여적 범주로 남게 되어 시장논리에 가장 취약하고 규범적인 측면과는 반대로 권리성 인정에서도 취약한 면을 갖게 된다. 동일한 대상자에 대한 법도 그 사회에서의 시장의 원리와 사회적 시장의 원리 간의 역동성의 결과에 따라 각 유형에 적합한 형태로 존재할 수 있다. 예컨대 노인에 대한 사회복지법은 공공부조(E), 노령연금보험(A), 무기여노령수당(C) 등 다양한 모형을 선택적으로 또는 동시적으로 고려해 볼 수 있는 것이다.

③ 현행법에 적용해보면(윤찬영: 205-206면), 기존의 의료보험 관계법들은 A나 B영역에 포함되어 있었는데, 보험료 산정과 보험급여의 수준에서 불공평함을 보이고 있고, 행정적인 관리에서도 복잡성을 띠고 있어 완전 통합 일원화가 요구되고 있으며, 연금관계법은(A나 B영역) 범사회적인 연대성이라는 가치가 희석되고 보험료 부담이나 급여수준에서도 차등성을 보이고 있어 문제이다. 또한 인과성의 원리가 엄격하게 적용되어 실제로 국가의 책임이나 보장기능보다는 개인적인 책임을 강조하는 경향이 있다. C의 영역은 상대적으로 낙후되어 있다. 낮은 급여수준, 지나치게 제한적인 대상자 적격성, 국가 및 담당 공무원의 재량권 중심 등의 이유 때문에 수급자는 권리의 주체라기보다는 구제의 대상으로서의 지위를 벗어나지 못하고 있는 실정이다. D영역의 법은 개발의 여지가 많다. 국가나 사회로부터 입은 손해나 손실 또는 특별한 기여에 대해서 그 유형들을 찾아내고 구성요건화하여 대상자들이 정당한 권리로서 급여를 청구할 수 있도록 보장하는 법제의 개발이 필요하다. E영역의 법은 국가의 법적 보장이 매우 취약한 실정이다. 공공부조법은 대상자가 협소하고 담당 공무원의 재량 여지가 강하다. 각종 사회복지서비스법들은 국가의 책임보다는 민간기관에 의존하는 성향이 강하고, 국가는 사회복지서비스를 제공하는 민간기관에 대한 통제자로서 규정되고 있는 실정이다.

3) 수직적 체계와 수평적 체계의 혼합

4) 내용적 체계화

사회복지법이 법규범으로 존재하기 위해서는 ‘사회복지’법으로서 규범적인 타당성과 이를 현실적으로 지지해 줄 수 있는 실효성을 동시에 갖추어야 한다.

A. 규범적 타당성은 사회복지적 이념이나 가치가 얼마나 법에 충실히 반영되고 있는지를 판단하는 기준이다. 대체로 권리성, 대상자의 요건과 범위, 급여의 요건과 방법, 재정부담의 원칙 등이 규범적 타당성 체계를 이루고 있는 요소로 파악된다.

① 권리성의 기준에서 보면, 사회보험법과 같이 인과성의 법관계가 지배하는 영역의 법은 수급자의 급여청구권이 보장되어 있으나 합목적적 법관계의 지배를 받는 영역의 법들은 노인복지법상 경로연금제도를 제외하면 대체로 수급자의 권리성 인정에 미흡하다. 욕구의 성격이 귀속적인 경우보다 보상적인 경우에 더욱 강한 권리성을 부여하는 경향이 있다. 평가적 영역의 법들은 개인의 자활 노력의 의무를 규정하거나 해당부서의 재량에 의한 대상자의 선정과 복지조치들을 허용하고 있는데, 이는 욕구의 귀속성을 인정하고 법정화된 구성요건에 의해 개인의 권리성을 보장하는 입법 취지라기보다는 욕구의 평가를 통해 욕구 발생의 책임을 은연중에 개인에게 귀착시키려는 태도로 볼 수 있다.

② 대상자 적격성의 요건을 제한하고 복잡하게 규정하는 것은 빈곤이라는 생활상의 위험에 대해 개인적인 책임을 부각시키고자 하는 취지에 입각해 있는 것으로 볼 수 있다. 진정한 사회복지법의 하나로서 존재하기 위해서는 자기책임을 져야 하는 대상자를 규율하는 법이어서는 곤란하며, 인간다운 생활을 유지하지 못하거나 할 수 없는 모든 사람을 대상으로 해야 할 것이다.

③ 급여의 요건 또는 종류와 방법에 관해서는 현행 사회복지법은 낙후성을 면하지 못하고 있다. 인과성의 원리가 지배하는 영역의 법은 이로 말미암아 여러 가지 제한적 요건들을 규정하고 있고, 급여의 수준은 대부분 하위 명령이나 지침 등의 형태로 결정되는 것이어서 규범의 목적을 침해하는 사례가 많다. 합목적성의 법관계가 지배하는 영역의 법들은 대부분 급여의 구성요건이 정비되어 있지 못하고, 해당 기관이나 공무원의 재량적 판단에 따라 급여를 제공할 수 있도록 규정된 것이 많다. 또한 급여의 수준 역시 행정부서의 지침에 따르는 경우가 거의 대부분이다. 이러한 사항들을 법으로 명확히 규정해야 하는데, 이는 사회복지법이 체계성을 확보하기 위해서 앞으로 개발해야 할 과제의 하나라고 하겠다.

④ 국가의 재정부담은 국민 개개인의 사회복지 급여 및 서비스에 대한 권리성 인정에 기여할 수 있는 중요한 요건 중의 하나이다. 합목적성이 지배하는 영역은 법은 조세수입을 통해 재원을 조달하여 국가의 일방적 재정책임이 전제되고 있지만, 인과성의 원리가 지배하는 영역의 법에서는 노․사․정 3자 부담의 원칙에 따르는 국가의 재정적 부담이 이루어지지 않고 있다. 사회복지서비스와 관련하여 국가는 민간에 책임을 전가하고 있으며, 사회복지서비스를 제공하고 있는 민간에 대하여 국가는 단지 재정적 보조 또는 지원을 임의적으로 할 수 있을 뿐이다. 국가가 규범적으로 재정부담을 원칙으로 하는 것이 사회복지법의 체계성을 확보하는 길이다.

B. 실효성을 갖는 사회복지법이 되기 위해서는 전달체계를 포함하는 조직과 인력에 대한 규정, 제정운용에 대한 규정, 권리구제의 절차와 벌칙에 대한 규정들이 정비되어 있어야 한다.

① 전달체계는 특히 합목적적 법관계가 지배하는 법영역에서 미비되어 있고, 전달체계에서 핵심적인 역할을 수행하는 사회복지사, 사회복지전문요원 등의 사회복지 전담공무원, 기타 전문인력 및 자원봉사자 등의 인력에 관한 체계적 규정들이 필요하다. 자원봉사자에 대한 활성화는 동시에 사회복지에 대한 국가의 책임을 강화하는 것과 병행되어야 할 것이다. 국가책임의 강화도 없고 사회복지사에 대한 규범체계도 없이 자원봉사를 강조하는 것은 논리가 전도되는 것이기 때문이다. 각종 위원회는 매우 부실하고 취약한 규정으로 인해 유명무실한 위원회가 많아 법의 실효성 제고에 기여하지 못하고 있는 실정이다. 위원회 구성에 수혜자 참여를 보장하는 것이 바람직한데, 이는 되도록 시행령이 아닌 모법에서 규정해야 하며, 위원회의 유회(流會)를 방지하기 위하여 회기를 두거나 위원회에 예결산 심의권 정도를 부여하는 규정을 두는 것이 적절할 것이다. 이로써 행정권의 자의적 재량에 대해 제한을 가하여 규범적 실효성을 제고할 수 있다. 민간부문의 전달체계에서 1997년 개정된 사회복지사업법은 소규모 시설이 법인화하지 않고 사회복지사업을 행할 수 있는 길을 열어 놓았고 대규모 시설의 경우 수용인원을 300명이 넘지 않도록 규제하고 있는데 이는 바람직한 개정이라고 평가된다.

② 우리의 법은 각종 기금을 유도하고 있는데, 이것은 일종의 지불준비금 또는 책임준비금으로서의 성격을 갖는다. 생활보호기금, 사회복지사업기금, 국민연금기금 등이 그러하다. 이 기금은 절대액이 주로 민간의 출연금으로 조성되면서 행정부의 방만하고도 자의적인 운영을 가져올 수 있어, 국가의 책임을 회피하는 법적 근거로 사용될 소지가 많다. 각종 기금의 관리에 대한 규정들이 구체적이지 못할 뿐만 아니라, 1993년 제정된 공공자금관리기금법에 의해 연금기금 등의 여유자금을 공공자금으로 강제예탁하도록 하고 있어 사회복지법의 재정성․실효성이 의문시되고 있다.

③ 권리실현과 관련하여 해당 행정관청을 통하여 이루어지는 이의신청이나 심사청구 외에도 사법적 심사가 현실적으로 보장되어야 한다. 현행 소송제도에 따라 행정소송을 통해 권리 확인을 받을 수도 있겠지만, 사회복지법에서 보장하는 권리에 내재하고 있는 욕구는 생존과 관련성이 있고 급박한 욕구인 경우가 많은데, 소송절차에 따르는 시간과 비용을 고려한다면 권리확인에 비효율적이다. 따라서 특별소송의 절차를 마련하거나 사회법원을 별도로 존재시키는 것을 생각해봄 직하다. (cf. 현재는 행정소송 1심이 행정법원에서 이루어지고 있다.) 또한 사회복지법 대상자에 대한 국가의 설명의무, 각종 정보제공의 의무, 상담에 응할 의무 등 부수의무가 실효성을 위해 매우 중요한데, 사회보장기본법에서도 이것의 구체적인 절차와 법적 효력 등에 대해서는 소홀하게 규정되어 있다.

④ 법의 실효성을 확보하기 위해서는 벌칙 조항이 필요하다. 형벌 규정을 통하여 국민 개개인의 사회복지급여나 서비스의 수급권을 보호법익으로 해야 한다. 그러나 현행법들의 벌칙조항을 보면, 국가의 재정 또는 권위, 보험재정의 안정성 등만을 보호법익으로 하고 있어, 사회복지법의 규범성을 실현시킬 수 있는 실효적 규정이 아니라 오히려 규제적인 성격을 띠고 있다.

☆ 결(윤찬영: 236면): 이상을 종합해 보건대, 우리 사회복지법은 규범적 타당성과 실효성의 체계가 매우 왜곡되어 있다는 것을 알 수 있다. 이러한 법체계의 기준은 발전적인 사회복지법의 대안을 찾을 수 있는 기준과 법 분석의 방법론으로도 활용할 수 있기 때문에 이를 통하여 개별 입법에 대한 분석적이고 비판적인 고찰을 지속적으로 행하는 것이 사회복지법의 내용적 체계성을 확보해 줄 것이다.

(이상)

출처 : 이영실교수와 복지발전연구소 원문보기  글쓴이 : 이영실교수

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