인간 존엄성과 사형제도 폐지

2000년 대희년 맞이 세미나

한국 천주교 주교회의 정의평화위원회

<일정표>

주제: 인간 존엄성과 사형제도 폐지

14:00	개회사	박석희 주교(한국천주교주교회의 정의평화위원회 위원장)

14:00-14:50	발제 I	역사적 유물로서의 사형- 그 법이론적 ․ 정책적 검토-

(서울대학교 법과대학 한인섭 교수)

14:50-15:30	발제II	사형제도 폐지를 위한 신학적 변론

(대구 효성가톨릭대학교 신학대학 김정우 신부)

15:30-15:45	휴 식

15:45-17:30	토 론	노인수(변호사, 새정치국민회의 인권위원회 부위원장)

문장식(목사, 기독교인권위원회 부위원장)

박삼중(스님, 자비사)

박찬운(변호사, 민주사회를 위한 변호사모임)

이상혁(변호사, 사형제도폐지를운동협의회 회장)

사 회	박정훈(서울대학교 법과대학 교수, 본 위원회 상임위원)

일시: 1999년 5월 31일(월)	장소: 한국천주교중앙협의회 신관 대강당

역사적 유물로서의 사형

1999년도 주교회의 정의평화위원회 세미나

- 그 법이론적 ․ 정책적 검토 -

한인섭(韓寅燮 ․ 서울대학교 법과대학 교수)

ishan@plaza.snu.ac.kr, fax(02)871-7408

눈에는 눈? 모든 사람이 눈멀게 된다.

-마하트마 간디-

1. 머리말- 사형이란 무엇인가

-사형은 국가에 의한 계획적인 법적 살인이다. 흔히 살인은 개인의 작품으로 여겨진다. 그러나 다수의 당사자에 의한 살인, 조직체에 의한 살인도 적지 않다. 가장 강력한 조직체인 국가는 다수의 살인에 관여해 왔다. 국가 테러리즘(state terrorism)은 나치하의 인종청소처럼 대량적이고 조직적으로 이루어지기도 하고, 전쟁 하에서 살인은 ‘훈장’을 받을 만한 행위로 여겨진다. 사형은 국가 테러리즘의 한 종류이다.

- 국가살인인 사형은 개인적 살인행위와 달리 형사사법 절차의 단계를 밟아 완성된다. 경찰의 검거, 검사의 구형, 법관의 사형선고, 그리고 법무부 장관의 사형집행 명령, 마지막으로 검사 입회하의 교도관에 의한 처형, 의사의 사형확인의 절차를 거친다. 때문에 사형이라는 살인은 보통살인에서 보듯이 우발적 ․ 격정적인 것이 아니라, 냉정한 절차를 거쳐 계획적으로 행해지는 것이다. 범죄유형으로 볼 때 격정범, 우발범이 아니라 예모범(豫謀犯)에 해당한다.

- 사형에 관여하는 당사자 중에서 실질적 재량권을 행사할 수 있는 입장에 있는 자는 법관과 법무부 장관이다. 적어도 살인행위의 혐의가 있다고 할 때 경찰과 검사는 수사 ․ 기소하지 않을 수 없다. 검사의 구형은 법관에게 구속력이 있는 것은 아니다. 법무부 장관의 집행 명령이 있으면 교도소로서는 집행할 수밖에 없다. 때문에 사형이라는 극형의 확정에 있어서는 법관의 책임을, 사형집행에 있어서는 법무부 장관의 책임을 궁극적으로 인정할 수 있다.

- 교도소가 제대로 갖추어져 있지 않고 자유형이 없었던 시대에 사형은 하나의 극단적 형벌로서의 기능을 했다. 그러나 무기 자유형이 현실적으로 실행되고 있고, 무기 자유형으로서의 범죄억제가 가능한 상황에서 사형은 무해화(無害化)의 유일한 수단이 될 수 없다. 사형은 아마도 형벌 내지 제재라기보다는 한 생명의 말살(extinction)에 해당한다.

- 오늘날 사형 논의가 진공하에서 행해지는 것은 아니다. 사형 존치론과 폐지론의 논쟁은 먼저 역사적 맥락에서, 그리고 현대 한국의 사형집행의 실제를 대하면서 꼼꼼이 따져질 필요가 있다. 그리고 사형에 대한 기존의 실정법적 정당화가 과연 합리성과 과학성의 잣대 앞에 유지될 수 있는가를 살펴보아야 할 것이다. 존치론의 또 하나의 중요한 논거인 국민정서론 및 상황론의 타당성 여부도 또한 검토되어야 할 것이다. 이러한 논의를 통해 사형폐지론의 정당성이 입증된다면, 그 사형을 어떻게 폐지해 갈 것인가에 대한 전략적 논의를 또한 검토되어야 할 것이다. 이러한 논의를 통해 사형폐지론의 정당성이 입증된다면, 그 사형을 어떻게 폐지해 갈 것인가에 대해 전략적 논의를 또한 진행할 필요가 있다. 이 글의 궁극적 목표는 사형을 살아있는 제도로부터 역사적 유물로 만드는 것임을 밝혀둔다.

2. 역사적- 비교법적 맥락에서 본 사형

사형남용에서 사형폐지론의 등장에까지

18세기까지 사형은 극형인 동시에 핵심적인 형벌로서의 지위를 누렸다. 평화적인 시기에 사형은 덜 사용되었지만, 사회적 갈등기나 전쟁시기에 사형은 사회통제의 일차적 수단으로 널리 쓰였고 자주 남용되었다.

서양사에서는 특히 종교적 독선과 광기가 사형의 남용에 큰 역할을 했다. 그리스도교에서는 예수와 그의 제자들, 초기 그리스도교 박해사는 수많은 처형의 실례를 남겨놓았다. 모든 성당, 교회의 십자가는 바로 로마제국의 사형대였기에 그리스도교는 생래적으로 사형에 무관심할 수 없는 종교이다. 그리스도교 전파사의 초기에 그처럼 사형의 희생자가 되었던 그리스도교도들은, 중세 후기부터 시작되는 종교적 갈등과 종교적 광기의 시대에 사형을 남용하여 무고한 희생자들을 만들어낸 대표적인 종교가 되었다.

역사적 가장 의미있는 사형폐지론이 바로 그리스도교 광기에 대한 비판에서 출발했다는 것은 이런 맥락에서 보면 당연하게 여겨질 수 있을 것이다. 1761년 유명한 칼라스 사건에서 고문과 강제자백이 증거 위에 무고하게 죽어간 가족들을 위해 계몽사상의 챔피언 볼테르는 ‘종교적 관용’을 역설하였다. 그 사건의 충격을 법학적으로 감당한 것은 1964년 벡카리아였다. 벡카리아는 사형을 유지하는 법률을 폭정의 가면으로 비판하면서, (사형과 같은 중형을 과하기 위한) 숙련된 잔혹한 법적 의식(재판)은 ‘만족을 모르는 전제주의라는 우상에 산제물로 인간을 바치기 위한’ 것이라 보면서(사형이라는) 무시무시한 살인이 어떤 흥분이나 양심의 가책도 없이 저질러지고 있음을 비판하였다. 벡카리아의 사형폐지론은 고문폐지론과 함께 근대 형법의 형성단계에 큰 영향을 끼쳤으며, 이후 각국의 형법사에서 사형은 보편적 형벌이 아니라 예외적인 형벌로서 주변화되기 시작했다.

체자레 벡카리아, 범죄와 형벌, 이수성․한인섭 역, 길안사, 1995, 93쪽

사형의 제한과 처형방법의 변화

19세기 전반기부터 본격화되기 시작된 각국의 형사입법은 사형을 극히 예외적인 경우에만 허용하게 되었다. 물론 초기 산업화 단계, 그리고 혁명의 세기에 사형은 제한이 일직선적으로 순탄하게만 진행된 것은 아니었고, 오히려 늘어나는 시기도 있었다. 그러나 한 세기의 일반적 경향으로 볼 때 사형은 현저히 축소되었다. 대체로 살인죄, 반역죄, 군사상 범죄에 대해서만 사형을 과하는 쪽으로 축소되었으며, 그 집행 건수도 현저히 축소되었다.

또 하나의 중요한 경향은 사형의 비공개화, 비잔혹화, 개별화이다. 18세기까지 사형은 공개처형을 원칙으로 했고, 구경꾼의 존재는 사형집행의식의 필수적인 요소로 여겨졌다. 사형의 종류는 한 가지가 아니었고, 그 잔혹성의 정도에 따라 등급화되어 있었다. 교수형, 참수형, 화형, 능지처참형 등 잔혹한 상상력이 동원되었다. 또한 처벌대상자도 범죄자 개인을 넘어서, 가족 및 지역공동체로 확대되었다. 그러나 그런 경향은 사형에 대한 비판과 함께 변화되게 되었다. 사형은 가능한 비공개화를 원칙으로 했으며 교도소의 담 안에서 조용히 집행 되었다. 사형은 잔혹한 형벌로서 과하기보다는, ‘생명권의 박탈’이라는 관점에서 재해석되었기에 사형의 집행방법은 가능한 고통이 적은 방법, 신체적 훼손이 적은 방법을 채택하는 경향이 있었다. 근대국가의 기본원칙인 개인주권의 관념에 따라 형사책임도 개별화되어, 본인 이외의 범죄로 주위의 인사가 처형되는 일은 없게 되었다.

한국의 사형제도 역사

우리 나라의 경우에 위와 같은 사형의 모습은 19세기 후반까지 지속되었다. 사형은 일반적 형벌의 하나였고, 사형종류는 교수형과 참수형, 그리고 능지처참으로 나뉘었으며, 가끔은 예외적으로 법률로 규정되지 않은 잔혹한 사형을 과하기도 했다. 사형은 구경꾼이 많이 모일만한 장소를 골랐다. 3족을 멸하는 식, 5가작통제와 같은 방식의 연대형벌이 일반화되어 있었다. 살인 등의 죄가 아니어도 통치질서에 도전하는 죄를 묶어 사형을 포괄적으로 규정하고 있었다. 이러한 체계하에서 조선조 말 천주교에 대한 대량의 처형이 이루어졌고, 순교자를 양산하게 된 것이다.

그러나 갑오개혁 이후 사형제도의 변화도 두드러진다. 사형의 방법으로 참수형이 폐지되고 교수형(그리고 군사상 범죄에 대해서는 총살형)만 남게 되었다. 사형은 감옥 담 안에서 집행 되었고, 개별책임주의가 원칙으로 자리잡게 되었다. 일제시대와 함께 대량감옥의 시대가 도래하고, 그와 함께 사형의 중요성은 현저히 줄어들었다.

20세기 후반: 사형폐지의 추세와 각국의 사형제도

19세기 서양이 사형의 제한시대를 열었다면, 20세기 후반에는 사형 폐지의 방향으로 진전된다. 그것은 인권의식의 신장, 사형 이외의 법적 통제수단으로 범죄자의 무력화에 충분한 제도의 정비(경찰에서 교도소로 이어지는 상시적 형사사법제도의 정립) 등의 사정도 작용했지만, 무엇보다 큰 충격은 2차 대전의 잔혹성, 특히 나찌하의 인종청소의 폐해를 목격하면서, 그에 대한 체계적인 반성이 뒤따르면서 사형폐지론이 더욱 힘을 얻게 되었다고 보여진다.

사형의 폐지는 다음 유형으로 구분될 수 있다. 먼저 모든 범죄에 대한 사형을 폐지한 국가(전면폐지국), 전시하 범죄 등 군사범죄에 대한 사형규정은 두고 있지만 일반범죄에 대한 사형을 폐지한 국가(비 군사범죄에 대한 폐지국), 그리고 사형규정은 두고 있지만 사형선고 및 집행을 장기간 하지 않는 국가(사실상 폐지국)등이 있다. <표1>에서 보듯, 1997년 현재 법률상 혹은 사실상 사형폐지국가의 수는 모두 98개국이다.

<표 1> 사형폐지국가의 유형(1997. 8. 현재)

모든 범죄에 대한 사형폐지국	57국
비군사범죄에 대한 사형폐지국	15개국
사실상 폐지국	26개국
총 계	98개국

사형폐지국가들을 사형폐지 시기별로 나누어 보면 폐지하게 된 동인(動因)을 이해할 수 있다. 첫째, 2차 대전 이후 사형이 폐지된 국가로서 독일, 이탈리아 등이 이에 해당하며, 선진국가라 꼽히는 많은 나라가 여기 속한다. 둘째, 군사독재를 벗어나 정권의 민주화 내지 문민화를 이룩한 나라들은 80년대 이후 사형폐지의 대열에 합세했다. 아르헨티나, 남아공 등이 여기 해당한다. 셋째, 사회주의권의 몰락과 함께 서구식 민주화를 규범으로 받아들인 나라에서 90년 이후 사형을 페지하고 있다. 동독, 체코 등이 이에 속한다.

1989년 이후에만 모든 범죄, 혹은 통상범죄에 대한 사형을 폐지한 국가가 20개국 이상에 이른다. 이 최근 폐지국의 대열에는 아프리카 국가(Angola, Mauritius, Mozambique, South Africa), 라틴 아메리카(Paraguay), 아시아(Cambodia, Hong Kong), 동유럽 국가(Hungary, Moldova, Romania), 서유럽 국가(Belgium, Greece, Italy, Spain, Switzerland), 오세아니아 국가(New Zealand) 등이다.

사형을 폐지했다가 다시 도입한 나라도 없지는 않다. 1985년 이래 사형을 폐지한 25개국 중 4개국이 다시 사형을 도입했는데, 그중 1개국(Nepal)은 다시 사형을 폐지했으며, 다른 3개국(Gambia, Papua New Guinea, Philippines)에도 1건의 사형집행도 없었다.

물론 모든 국가가 폐지대열에 그대로 가담하는 것은 아니다. 현재 95개국이 사형을 존치하고 또 집행하고 있다. 사형집행 건수별로 보면 중국이 가장 많고, 우크라이나 및 러시아가 뒤를 잇고 있다. 즉 사회주의권에 있거나 사회주의를 갓 벗어났지만 여전히 억압적 통제정책을 선호하는 국가는 사형과 친화력을 갖고 있음을 알 수 있다. 북한도 이 대열에 속한다고 보여지지만, 북한은 통계를 외부로 유출시키지 않고 있다. 두 번째 유형으로는 회교권 국가들의 사형이 높다는 것이다. 회교권에서는 국가나 종교에 반대되는 개인적 인권개념이 덜 정착되어 있다. 나머지는 인권후진국이라 불릴 수 있는 나라로, 사형에 관한 한 우리 나라도 여기에 속한다고 보여진다.

1996년 통계를 보면 사형집행 건수는 다음과 같다.

<표 2> 사형존치국의 사형집행 건수(1996)

사형존치국	사형집행 건수
중 국	3,500 명
우크라이나	167 명
러 시 아	140 명
이 란	110 명
기타 91개국	355 명
총 계	4,272 명

Source: Amnest International

특기할 것은 미국의 사형 건수이다. 미국은 1973년 사형에 대한 위헌결정이 내려졌으나, 1976년 다시 합헌으로 선언되었고, 1977년부터 사형이 재개되었다. 그 때부터 1996년 9월까지 3,150명이 사형선고를 받았다. 50개 주 가운데 38개국이 법률상 사형을 두고 있는 실정이다. 1996년 1년간 사형집행을 당한 자는 45명에 이른다. 지난 20여년간 억압적으고 보수적인 형사정책이 지배해 온 결과, 사형이 늘어나고 수형자수도 늘어나 과밀수용(prison overcrowding)으로인한 문제점이 심각한 것이 미국의 실정이다. 그러나 형벌증가, 사형증가가 범죄증가에 어떤 의미있는 영향을 미치지 못했음을 그 동안 살인사건이 계속 증가한 데서도 보여 진다. 억압적 정책은 유권자의 정서에 일시 부합할 수는 있어도 효과적인 정책방안이 될 수 없음이 이런 통계를 통해서도 쉽게 인정된다.

사형폐지를 위한 국제적 노력

1948년 세계인권선언에서 생명권 존중에 대한 입장을 천명한 데 이어 유엔인권규약에서는 “모든 인간은 천부의 생명권을 가지며, 이 권리는 함부로 박탈당하지 않는다”고 하면서, 사형존치국이라 할지라도 사형은 가장 극악한 범죄에 대해서만 선고해야 한다고 규정하고 있다. 또한 사형폐지가 바람직하다고 강력히 제안하면서, 일반적인 사형페지를 지지하고, 사형폐지를 향한 모든 조치가 생명권의 향유라는 점에서 진보로 간주됨을 천명했다.

이 점을 더욱 구체화하기 위해 1984년 유엔에서 채택된 사형수의 권리보장을 위한 안전 조치에서는 “사형존치국에서 사형은 가장 극악한 범죄에 대해서만 부과되어야 하며, 사형의 범위 또한 살인 또는 극히 심대한 결과를 초래한 고의범죄를 국한되어야 한다”고 본다.

지역차원의 노력은 더욱 적극적이다. 1985년 유럽에서는 평화시 범죄에 대한 사형을 폐지하자는 인권에 관한 유럽협약 제6의정서(Sixth Protocol to the European Convention on Human Rights)가 발효하였는 바, 여기에는 24개국이 비준하고 6개국이 서명하고 있다. 또한 사형폐지 미주협약 의정서(Protocol to the American Convention on Human Rights to Abolish the Death Penalty)에는 4개국 비준, 3국의 서명이 이루어진 상태다.

한편 국제사면위원회(Amnesty International)는 1989년 “사형없는 세계를 향하여”라는 구호를 내걸고, 사형을 폐지하거나 최소한 사형집행의 중지를 달성하기 위해 각별한 노력을 기울이고 있다.

1989년 유엔총회에서 채택된 “사형의 폐지를 목적으로 한 시민적 ․ 정치적 권리에 관한 국제조약”의 제2선택 의정서도 주목을 끈다. 이는 인권규약상의 생명권 개념에 사형폐지를 당연히 포함하는 데까지 진전되었음을 보여준다. 이 의정서 전문에는 “모든 사형폐지조치가 생명권을 향유하는 데 있어 일대 진전으로 간주된다”고 한다. 사형금지는 모든 범죄에 미치나, “전시하에서 범해진 군사적 성질을 가진 극도로 중대한 범죄에 대한 사형판결에 따라 전시에 사형을 집행하는 것”에 대해서는 유보조항을 둘 것을 인정하고 있다.

이 선택의정서의 전문은 다음과 같다. “이 의정서의 체약국은, 사형폐지가 인간의 존엄성 고양 및 인권의 점진적 발전에 기여함을 믿고, 1948년 12월 10일 채택된 세계인권선언 제3조 및 1966년 12월 16일 채택된 시민적․정치적 권리에 관한 국제규약 제6조를 상기하면서, 동 국제규약 제6조가 사형폐지를 강력히 희망하는 문언으로 언급함에 유의하여, 모든 사형 폐지조치가 생명권의 향유를 위한 진전으로 간주됨을 확신하고, 여기에 사형폐지를 위한 국제적인 서양을 할 것을 희망하면서, 다음과 같이 협정한다.

사형의 집행정지- 모라토리움 2000

사형폐지를 향한 가톨릭 교회의 역할도 매우 주목된다. 1997년의 가톨릭 교회의 교리문답에는 “사형이 불의의 가해자에 대해 인간생명을 효과적으로 방어하기 위한 유일의 가능한 방법일 경우에 한하는 사형은 이론적으로 허용될 수 있지만, 오늘날 세계에서 그러한 경우는 실제로 존재하지 않는다. 국가는 범죄자를 억제할 수 있는 자원을 보유하고 있다”고 한다. 또한 사형은 “야만적”인 형벌이며, 낙태의 반대자가 사형을 지지하는 것은 “용납할 수 없는 모순”임이 선언되고 있다. 이러한 교리상의 해석에 기반하여, 서기 2000년에는 사형의 집행을 유예하자는 모라토리움 2000년을 국제적 캠페인으로 전개하고 있는 중이다. 궁극적 목표는 사형폐지이지만, 존폐론의 소모전에 들어가기보다는 실용적 방법으로 사형의 집행만은 막아보자는 것으로 그 방법상의 진일보로 평가된다.

3. 한국의 사형 실태

사형집행의 실태는 <표 3>을 통해 알 수 있다.

- 1948년부터 1998년까지 한국의 사형집행 건수는 총 902명으로 연평균 19명이다.

- 1989년부터 1998년까지 사형집행 건수는 총 96명으로 연평균 9.6명이다. 10년 단위로 보면 사형 집행 건수는 점차 감소하는 경향을 보인다.

- 1996년 1월 1일 이후 사형이 확정된 자는 96녀 9명, 97년 8명, 98년 9월 1일 현재까지 3명 등 총 20명이다. 이들의 죄명은 살인등 12명, 강도살인등 7명, 해상 강도살인등 1명이다. 현재 사형이 확정되고 집행을 대기 중인 자는 30여명이다.

- 1998년에는 사형집행이 없다. 이것이 ‘인권정부’로서의 면모를 보여주는 확고한 정책인지는 아직 확실치 않다. 그 동안 신정권이 출범한 해에는 사형짒행이 없었기 때문이다. 1981년, 1988년, 1993년에도 사형집행이 없었다. 다른 과제가 많기 때문인지, 선정(善政)을 과시하려는 것인지, 처음부터 처형에 서명하는 것은 상서(祥瑞)롭지 못하다고 해서 그런지 모르겠지만, 어쨌든 사형을 꺼리는 경향만은 분명하다. 그러나 그 다음 해에는 사형건수가 크게 증가하여, 전해에 미루어둔(?) 사형집행을 하는 경향이 있다.

<표 3> 연도별 사형집행

- <표 4>는 제1심 공판사건에서 사형이 선고된 사안을 죄명별로 정리한 것이다. 물론 사형이 선고되는 사안은 살인, 강도살인(치사), 특정범죄가중처벌법상 위반행위가 대부분을 차지한다. 특가법 위반도 살인관련행위로 짐작되는데, 그렇다면 사형은 거의 살인범죄에 대해서 과해진다고 볼 수 있다.

<표 4> 제1심 형사공판사건 죄명별 사형 인원수

- 한 가지 유의할 것은 시기별로 볼 때 87년 전후하여 사형선고 사건의 분포가 매우 달라진다는 것이다. <표 5>는 일반범과 정치범을 분류하여 재정리한 것이다. 즉 국가보안법, 반공법, 내란, 외환죄 등을 정치범으로 분류하면, 결국 국가보안법 및 반공법 위반이 대부분을 차지한다. 정치범에 대한 사형선고 건수가 70년대까지는 상당한 비율을 점하고 있으나, 80년대 초반에는 그보다 축소된 범위 내에서의 사형이 선고된다. 그러다 87년 이후에는 국보법 위반에 대한 사형 건수가 거의 사라지며, 91년 이후에는 국보법 관련 사형선고가 사라진다. 국가보안법이 그 동안 정치적 남용의 위험성, 존폐논쟁의 대상이 되어 왔는데, 90년대 들어서 국가보안법 위반혐의를 씌워 정적을 제거하는 등의 악용을 하지 않게 된 것이다.

<표 5> 제1심 형사공판사건 일반범죄 ․ 정치범죄별 사형선고인원

사형의 정치적 남용

여기에서 알 수 있듯이 지난날 사형의 정치적 남용의 경향이 뚜렷하다. 제1공화국 때의 조봉암, 5․16 직후 민족일보 사장 조용수에 대한 처형은 분명히 정치적 목적을 위한 사형이었다. ‘인혁당’으로 처단된 인사들은 사형이 확정된 다음날 집행되기도 했다. 5․17 쿠데타와 함께 집권한 신군부세력은 김대중 씨에 대한 사형을 확정지었고, 부산미문화원 방화사건과 관련하여 문부식에 대한 사형을 확정지었다. 또한 반미운동과 관련된 조직체를 국가보안법 위반으로 사형을 확정지었던 김성만 등이 있다.

이러한 사형은 통상적 사형과 구분되는 몇 가지 특생을 보인다. 먼저 집권세력이 정치적 반대세력을 분쇄하거나 봉쇄하기 위하여 공포정치를 단행하거나, 집권세력이 정치적 위기에 몰릴 때 그 위기를 돌파하기 위해 속죄양을 찾아내는 성격이 짙다. 이럴 때 사형은 정치테러의 수단이다. 둘째 재판의 적법성이 제대로 보장되지 않는다는 것이다. 비상사태를 이용하여 사법권이 매우 위축된 가운데 사형을 선고한다는 것이고, 변호인의 실질적 조력을 받을 권리가 매우 억압당하며, 방청권의 제한 등 적법절차에 어긋나는 방식으로 사형선고가 내려진다. 셋째, 사형의 집행 역시 대단히 신속하게 이루어진다. 통상의 사형수들에게는(오판가능성, 재심의 경과 등을 감안하여) 몇 년 이상 살려두고 있으나, 정치범의 경우에는 매우 신속하게 사형이 집행된다. 그것은 그들의 정치적 목적을 신속하게 달성하자는 것과, 나중에 제기될 비난이나 구명운동의 가능성에 대해 아예 쐐기를 박아버리자는 의도로 보여지는데, 이 점이야말로 가장 비난받지 않으면 안 될 것이다.

사형규정의 증감

군사정권하에서 사형범죄의 목록은 계속 증가했다. 이승만, 박정희 정권하에서 안보관계, 군사관계법에서 사형범죄의 목록이 대량으로 양산되었다. 다시 박정희, 전두환 정권 때는 특정범죄가중처벌법 및 특정경제범죄가중처벌법에서 공무원범죄, 경제범죄에 대해 사형규정을 추가하였다. 특가법에서 다액의 뇌물수수, 관세포탈, 횡령․배임, 산림훼손 등이 사형에 처할 수 있는 범죄로 규정되었다. 더욱이 사고운전자가 치사한 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주하거나 도주 후 피해자가 사망한 소위 뺑소니사망의 경우에도 사형조항이 추가 되었다. 그리고 83년에 제정된 특정경제범죄가중처벌법에는 다액의 사기․공갈․횡령․배임, 다액의 재산국외도피범, 금융기관 임직원의 금품수수 등에 대해 사형을 과할 수 있도록 하였다. 그러나 이러한 경제범죄 및 공무원범죄에 대해서는 어떤 사형선고도 이루어지지 않았다. 결국 이러한 조항들은 실제 집행의지를 갖고 제정된 조문이라기보다는, 공무원범죄 및 경제범죄에 대한 비난언론이 고조되고 그런 범죄의 정-경유착적 특성에 대한 세론의 입박에 대해 하나의 상징으로서의 효과를 노린 것에 불과한 것이다. 이 법률들은 일부는 위헌결정을 받기도 했고(뇌물죄, 뺑소니운전의 경우), 90년 이후 법률의 재정비에 따라 사형규정이 삭제되게 되었다.(1990. 특가법 및 특경가법의 일부개정으로 사형규정 삭제됨) 따라서 오늘날 사형규정은 아직도 많은 군사범죄에 남아있고, 살인을 포함한 범죄, 조직범죄 및 마약범죄에 남아 있으며, 국가적 법익에 관련된 범죄에 그 모습을 갖고 있다.

사형수의 사회적 지위

사형수의 사회적 지위를 분석하기 위한 기초자료의 확보가 쉽지 않다. 90년대 이후 사형수들을 보면 대체로 사회경제적 지위가 낮고, 가족관계에서 불우한 경우가 대부분으로 짐작된다. 범죄수법에 있어서 지능범적 유형보다는 격정범이고 범행도구 내지 방법도 칼(과도, 식도), 방화, 독극물 등을 사용하는 등 더욱 원시적인 경향이 있다. 더 소박하게 말하자면, 전형적인 사형수는 20대의 전과자 혹은 비전과자로서, 원시적 수단을 사용하여 격정적으로 범죄를 저지르게 되며, 그러한 격정성과 무경험성은 범행의 잔혹화로 연결되는 것이다.

이런 범죄는 잔혹하고 가장 중한 범죄유형임에는 틀림없겠지만, 이들 범죄자가 무기자유형을 선고받은 자와 어떤 질적 차이를 보이고 있는지는 의문이다. 당시의 재판풍토에서 극형을 무엇으로 설정하게 되는가, 처벌가치(penal value)를 어떻게 설정하는가에 달려있다고 보는 것이다.

일본과의 비교

일본의 살인율(인구 10만명당 살인건수)은 우리와 거의 비슷하다. 그러나 연간 사형선고 건수 및 집행 건수는 우리와 커다란 차이를 보이고 있다. <표 6>에서 보듯, 일본에서 사형선고 및 집행 건수는 계속 감소되어 왔다. <표 7>에서 일본의 사형집행인원을 더욱 구체화해서 보면, 1980년대에 이르러 사형집행은 거의 행해지지 않다가, 90년대 들어 7명 이내의 사형집행이 행해짐을 볼 수 있다.

<표 6> 일본의 사형집행인원

<표 7> 1945년 이후 일본의 사형집행인원

4. 판례에 나타난 사형존치론의 비판

사형이 과연 필요하고 정당화될 수 있는가. 그리고 인간의 존엄과 가치를 보장하는 헌법규정에 합치하는가. 이 점에 대한 우리 판례의 태도는 몇십년간 변함이 없다. 지난 반세기동안 법원은 사형에 대한 합헌론으로만 시종해왔다. 헌법재판소는 그보다 나아갔지만 역시 합헌론이 다수를 점하고 있다. 즉 헌재결 1996.11.28. 95헌바1 (형법 제250조 등 위헌소원) 사건에서 헌법재판관들은 7인의 다수의견으로 사형의 합헌을 선언했으며, 2인이 위헌의견을 소수의견으로 남겼다. 대법원과 헌법재판소 결정 중 다수의견의 논거를 정리한 다음 토론을 행하고자 한다.

대법원판례의 요약

- 다음은 사형에 관한 대법원 판례 중에서 인용한 것이다.

한 사람의 생명은 전 지구보다 무겁고 또 귀중하고도 엄숙한 것이며 존엄한 인간존재의 근원인 것이다. 이와 같이 존귀한 생명을 잃게 하는 사형은 형벌 주에서도 냉혹한 형벌임은 틀림없다.(대판 1963.2.28. 대판 62도241).

사형은 인간존재의 근원이 되는 생명 자체를 영원히 박탈해버리는 극형으로서 그 생명을 존치시킬 수 없는 부득이한 경우에 한하여 적용되어야 할 궁극의 형벌이므로 사형을 선택함에 있어서는 범행의 동기, 태양, 죄질, 살해의 수단, 방법의 집요성, 잔학성, 결과의 중요성, 피해자의 수, 피해감정, 범인의 연령, 전과, 범행후의 정황, 범인의 환경, 교육정도 등 제반사정을 참작하여 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반적 예방의 견지에서도 극형이 불가피하다고 인정되는 경우에 사형의 선택도 허용된다고 보아야 할 것이다(대판 1985. 6. 11. 85도926).

인도적 종교적 견지에서 존귀한 생명을 빼앗아가는 사형제도는 모름지기 피해야 할 일이겠지만 한편으로는 범죄로 인하여 침해되는 또 다른 귀중한 생명을 외면할 수 없고 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 국가의 형사정책상 사형제도를 존치하는 것도 정당하게 긍인할 수밖에 없는 것이므로 …법정형으로 사형을 규정하였다 하더라도 이를 헌법에 위반되는 조문이라고 할 수 없다(대판 1987. 9. 9. 87도1458).

현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정 등을 고려하여 국가의 형사정책으로 질서유지와 공공복리를 위하여 형법 등에 사형이라는 처벌의 종류를 규정하였다 하여 이것이 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(대판 1991. 2. 26. 90도2906)

이러한 판례에서 보여지는 사형의 근거는 다음과 같이 요약될 수 있다.

① 사형은 존엄한 인간생명을 영원히 박탈하므로 부득이한 경우에 한하여 적용되어야 한다. 사형은 다음 논거에서 정당화될 수 있을 뿐이다(사형의 예외적 정당화 가능성).

② 제반사정을 참작할 때 죄책이 극히 중할 때 사형을 할 수 있다(범죄의 중대성).

③ 범죄로 인해 침해되는 다른 생명을 외면할 수 없으므로 죄형의 균형상 허용될 수 있다(응보적 근거)

④ 범죄의 일반예방적 견지에서 극형의 불가피성이 인정된다면 사형의 선택도 허용될 수 있다(일반예방적 근거).

⑤ 사회공공의 안녕과 질서(질서유지와 공공복리)를 위해서도 사형선택이 허용된다(사회 방위적 근거).

⑥ 우리나라의 실정도 고려되어야 한다(특수상황론).

⑦ (살인사건을 대하는) 우리 국민의 도덕적 감정도 고려되어야 한다(정서적 근거).

헌법재판소 결정례에서 나타난 합헌의견

헌법재판소의 다수의견은 다음과 같이 정리될 수 있다.

- 사형은 인류역사상 가장 오랜 형벌로서 범죄에 대한 근원적 옹보방법이며 가장 효과적인 예방법으로 인식되어 왔다(사형의 역사성).

- 생명권이라고 해서 영구히 타당한 권리로 남아 있어야 하는 것은 아니다(생명권의 비절대성).

-사형은 국민일반에 대한 심리적 위하를 통하여 범죄의 발생을 예방하고, 이를 집행함으로써 특수한 사회악의 근원을 영구히 제거하여 사회를 방어한다는 공익상의 목적을 가진 형벌이다(사형의 공리성-일반예방 + 특별예방).

- 사형의 일반예방효과는 무기징역형보다 더 클 것으로 추정된다(무기형보다 우월성).

- 사형은 필요악으로서 불가피하게 선택된 것이며 지금도 여전히 제 기능을 하고 있다. 이러한 측면에서 사형은 헌법상 비례의 원칙에 반하지 아니한다(비례의 원칙에의 합치).

- 우리의 문화수준이나 사회현실에 미루어보아 완전히 사형을 무효화시키는 것은 타당하지 않다(문화론 ․ 사회실정론).

- 문화의 발전, 평화롭고 안정된 사회의 실현 등 시대상황이 바뀌어 사형이 가진 위하에 의한 예방의 필요성이 거의 없게 되면 사형은 곧바로 폐지되어야 한다(사회의 수준).

- 국민의 법감정이 사형을 원하지 않으면 사형은 폐지되어야 한다(법감정론).

이러한 대법원판례와 헌법재판소 결정을 통해 우리는 사형의 존치론의 논거를 다음과 같이 정리하고자 한다. 사형의 역사성, 중대범죄에 대한 형벌의 비례성 확보, 위하에 의한 일반예방효과 확보, 사회악의 근원을 영구히 제거하여 사회방어를 달성하고자 하는 무해화이론, 우리 국가의 특수사정(아마도 남북관계 등)으로 필요하다는 특수상황론, 우리사회의 문화수준이나 사회현실에 비추어본 폐지의 시기상조론, 국민의 법감정론 등이다. 이를 하나하나 논박하기로 하되, 논거가 한층 구체화되어 있는 헌법재판소 결정례를 중심으로 살펴보겠다.

(이하에서 고딕체 글씨는 헌법재판소 결정을 인용한 것임)

(1) 사형의 역사성?

“사형은 인류역사상 가장 오랜 역사를 가진 형벌의 하나로서 범죄에 대한 근원적 응보방법이며 또한 가장 효과적인 예방법으로 인식되어 왔고, 우리나라에서는 고대의 소위 기자 8조급범에 相敎者資以死償 이라고 규정된 이래 헌행의 형법 및 특별형법에 이르기까지 계속하여 하나의 형벌로 인정되어 오고 있다.”

이 진술 자체가 틀린 것은 아니다. 그러나 사형의 위헌성을 다투는 장에서, 고조선의 법령까지 언급하는 것은 초점을 완전히 빗나간 것이다. 예컨대 태형(笞刑), 고문(拷問)의 위헌성을 다툴 때도 이런 논법은 얼마든지 동원될 수 있기 때문이다. 20세기 후반, 한국에서 사형의 위헌성을 묻는다면 사형의 기능이 나날이 축소되고, 나아가 사형폐지라는 세계적 추세가 중요하게 다루어져야 할 것이며, 그 사형폐지의 물결 속에서 한국의 형벌제도는 어떠해야 하는가 하는 방향으로서 심각한 고려가 있었어야 할 것이다. 기자조선의 제도가 지금 한국의 사형제도와 무슨 상관이 있는가.

(2) 중대범죄에 대한 비례성 확보?

“사형은 인간의 죽음에 대한 공포본능을 이용한 가장 냉엄한 궁극의 형법로서 그 위하력이 강한 만큼 이를 통한 일반적 범죄예방효과도 더 클 것이라고 추정되고 또 그렇게 기대하는 것이 논리적으로나 소박한 국민일반의 법감정에 비추어 볼 때 결코 부당하다고 볼 수 없다.”

사형이 과연 흉악범죄(특히 살인범죄)를 억제하는 효과(deterrent effect)가 있는가 하는 점은 엄격한 과학적 입증과 과학적 추론을 요하는 것이다. 사형이 범죄억제효과가 없다면 가장 결정적인 부분에서 사형의 ‘필요성’이 부인되는 것이며, 그럴 때 소위 “필요악”의 주장은 “절대악”일 뿐이다. 그런데 헌법재판소는 이 결정적 논거의 과학적 추론화의 시도를 완전히 피해가면서 “위하력이 강한 만큼…효과도 더 클 것”이라고 막연히 “추정”하고 있다. 이는 지극히 비논리적이다. 더욱이 그러한 예방효과를 거론하는 데 있어 “소박한 국민일반의 법감정”을 동원하고 있는 것은 정밀과학에 대하여 소박한 의식을 대치시켜 버리는 우를 범하고 있다.

1건의사형이 과연 후속 살인범죄를 예방할 수 있는가. 이 쟁점은 그동안 범죄학자들이 많은 논쟁의 주제였다. “소박한 법감정”으로 사형의 범죄억제효과가 느껴질 수 있지만 그러한 느낌은 과학적 자료에 의한 지원을 얻지 못하고 있다.

① 우선 전체 살인건수의 극히 일부만 사형이 선고되고 일부한 사형집행이 이루어진다. 극히 일부의 처형으로 전체 살인건수에 영향을 미친다고 해도 그 수치는 극히 미미할 것이다. 과거 사형의 억제효과를 입증했다는 학자들은 1건의 사형이 적어도 7건의 살인을 감소 시킨다고 주장했다. 그런 논지를 따른다 해도 사회적으로 영향을 줄만한 살인감소율을 기록하기 위해서는 지금보자 몇십배의 사형을 이 문화사회에서 어떻게 정당화할 수 있을 것인가.

② 사형을 폐지한 나라에서 살인율에 의미있는 변화가 초래되지 않거나, 오히려 살인이 감소되는 나라가 더 많다. 일본의 경우 지난 몇십년간 사형은 감소되어 왔으며, 살인사건도 약간씩 감소하는 경향을 보인다. 아래 <표 8>에서 보듯이 미국의 경우 1976년 이후 사형은 20여년동안 계속 늘어나는 추세이지만, 인구 10만명당 살인건수는 거의 변동이 없다. 우리의 경우 사형을 집행하지 않은 해도 있으며(81,82,93년 등), 사형의 집행을 매우 억제한 해도 있지만, 그것과 살인율과는 무관하다. 살인을 하는 자가 사형선고와 집행에 대한 정확한 정보를 가질 리 없다. 상당한 정보를 가진다면 “어느 사건의 당사자가 사형당했다더라”하는 정도일 것이며, 살인범에게 사형에 관한 정보를 물어본다면 정보라고도 하기 힘든 막연한 느낌밖에 없을 것이다. 그 막연한 느낌으로 살인이란 강력한 행동을 억제할 수 있으리라고 생각하기는 매우 어렵다.

<표 8> 미국의 사형집행건수 몇 살인건수

연도	집행건수	인구10만명당 살인건수
1976	0	8.8
77	1	8.8
78	0	9.0
79	2	9.7
80	0	10.2
81	1	9.8
82	2	9.1
83	5	8.3
84	21	7.9
85	18	8.6
86	18	8.6
87	25	8.3
88	11	8.3
89	16	8.7
90	23	9.4
91	14	9.8
92	31	9.3
93	38	9.5
94	31	9.0
95	56	8.0

Source: Death Penalty Information Center,Washington D.C.

③ 범죄를 사전에 계획하는 예모범(豫謀犯)의 경우에도 범죄자들은 자신의 범행이 적발, 체포, 처벌받는 것을 피하기 위해 고심하지, 시간적으로 멀리 떨어져 있고 실감도 덜한 사형이란 위협 때문에 범죄가 억제되지 않는다. 예모범들은 자신의 범행이 적발되지 않고 체포되지 않을 것이라 생각하므로 범행에 이르게 되며, 그 경우 사형이란 멀리 떨어져 있고, 실행 가능성도 극히 낮은 형벌을 통해 범행을 억제한다는 것은 논리상 성립하기 어렵다.

④ 많은 살인범죄들은 격정적인 심리상태에서 저질러지며, 그런 격정상태에서는 범행이 줄 수 있는 가능한 결과에 대한 냉철한 성찰 없이 행동이 저질러진다. 살인의 현장이 처참 할수록 높은 형의 선고가능성이 높을 것인데, 그런 처참한 상황 중의 다수는 범행에 익숙하지 않은 자에 의해 저질러진다. 살인죄는 다른 폭력범이나 재산범 보다 비전과자가 다수라는 사실에서도 이 점은 입증된다.

⑤ 정치적 목적, 종교적 목적에 도취되어 있는 자에게 사형은 아무런 억제효과가 없다. 오히려 사형은 순교자의식을 공양시키며, 사형 자체가 자신의 행위를 정당화하는 수단으로 여겨질 수 있다.

⑥ 살인을 억제하기 위해 사형이란 주변적이고 제한적인 수단을 쓴다는 것은 매우 부적절하다. 살인율은 그 사회의 총기 및 흉기에의 접근가능성, 사회적 갈등의 정도와 처리방식, 가정내 갈등의 정도, 알콜 및 마약중독, 범죄성 정신장애, 그 사회의 문화풍토 등의 한 단면이다. 사형은 살인을 포함한 범죄문제를 해결하는 데 쓸모있는 무기가 될 수 없다.

(4) 범죄예방효과 면에서 사형은 무기형보다 우월하다?

“사형의 범죄예방효과가 무기징역형의 그것보다 명백히 그리고 현저히 높다는 데 대한 합리적․실증적 근거가 박약하다고는 하나 반대로 무기징역형이 사형과 대등한 혹은 더 높은 범죄억제의 효과를 가지므로 무기징역형 만으로도 사형의 일반예방적 효과를 대체할 수 있다는 주장 역시 마찬가지로 현재로서는 가설의 수준을 넘지 못한다고 할 것이다.”

헌법재판소는 무기징역형과 비교하여 사형의 범죄예방효과가 현저히 높다는 데 대한 합리적․실증적 근거가 박약함을 수동적이나마 승인하고 있거나 그러한 근거에 무관심한 듯한 표현을 하고 있다. 이는 대단히 무책임하다. 무기징역형보다 훨씬 우월한 예방효과를 입증하지 못하면 사형을 택하는 것은 잘못이기 때문이다. 법원의 판례와 헌법재판소는 생명권의 박탈을 “부득이한 경우에 한하여” 인정될 수 있을 뿐임을 인정하고 있는 것이다. 사형존치에 반대하고 무기징역형이 어떤 차이가 있는가 하는 점인데, 이는 사형의 현저한 우월성을 입증하지 못하면 극형으로서의 사형 대신 무기형을 택할 수밖에 없기 때문이다.

사형폐지론을 제창한 백카리아는 이 같은 주먹구구식 가설에 의거하여 사형을 과하는 데 반대하고, 형벌에는 정밀한 기하학을 구사해야 한다고 역설했다. 그는 사형과 무기형 중 무기형이 사형보다 더 인도적일뿐더러 범죄예방에도 도움이 된다고 본다. 그의 주장을 지지하든 않은 간에, 사형이냐 무기형이냐의선택이 주먹구구식이 아니라 과학적 입론으로 다듬어내고, 그것을 비교하려는 자세는 최소한 필요한 것이다.

많은 자료들은 사형이 무기형보다 더 큰 범죄억제효과가 있다는 증거를 보여주지 못한다. 미국의 경우 사형폐지주가 사형존치주보다 더 낮은 살인율을 기록하고 있다. 사형의 도입이 잠재적 범죄자의 공포심을 증대시켜 범죄를 억제하는 데 기여하기보다는, (일정한 효과가 있다면) 그 효과는 체포를 면하기 위하여 총기사용의 억제선을 무너뜨리는 데 기여한다. 그 한 효과는 경찰에 대한 총격살인의 가능성을 더 높인다는 보고도 있다. 즉 사형이 무기형보다 구분되는 효과가 존재한다면, 그 효과는 오히려 범죄억제가 아닌 쪽으로 나타나다는 것이다.

(5) 사형은 사회악의 근원을 영구히 제거할 수 있다?

우선 이러한 견해는 사형에 처할만한 특정한 인간은 개선불가능한 인간이고, 따라서 그는 격리무해화되어야 하며, 그 영구적 무해화의 수단으로 사형이 정당화된다는 것이다. 그러나 이러한 견해는 우선 인간관부터 문제다. 영원히 개선불가능한 인간이란 거의 존재하지 않는다. 범행 당시의 흉악범들은 인간적으로도 황폐하고, 잔학성에 대한 무감각, 범죄자체에 대한 쾌감을 느끼는 인간일 수 있다. 우리가 아는 범죄인들은 주로 지면이나 화면에 비친, 범행직후 혹은 체포당시의 얼굴이다. 그 때는 대개 극도의 간장과 당황, 흥분상태이며, 그러한 상태가 비쳐질 때, 그 모습이 동정받을 만한 인간으로 비쳐질 리 없다. 그러나 재판 및 수감생활을 통해 그들에게 “교화”와 “종교”의 손길이 가해질 때, 그들의 많은 수는 내심으로부터 변화한다. 교정시설 내에서 다른 재소자의 귀감이 되고, 범죄를 버릴 것을 권유하며, 죽음을 맞아 신장을 기증하는 등의 선행도 한다. 우리는 잊혀지지 않는 전율할 살인사건을 알고 있다. 가령 김대두, 주영형, 서진룸살롱 사건의 당사자들, 그리고 지존파, 범행 당시의 모습을 생각하면 이들은 인간의 탈을 쓴 짐승만도 못한 자들이었다. 그러나 그들도 개선되었다. 범행시엔 “사회악의 근원”이었지만, 영구히 사회악 자체였던 것은 아닌 것이다. 인간의 가능성에 대한 몰이해에 터잡은 재판은 매우 위험한 것이다. 그리고 드물게 도저히 개선되지 않을 인간들에 대해서는 무기자유형을 통해(영구히) 무해화를 할 수 있다. 따라서 사형존치론이 바탕에 두고 있는 인간상은 실제사실에도 맞지 않으며, 정당화될 수도 없다.

(6) 남북대치와 같은 정치적 특수사정으로 사형이 필요하다?

사형은 전시하의 적군과 싸우는 행위와 같은 것이 아니다. 법관에 의한 재판, 법무부장관의 명령, 교도관의 집행에 이르는 일년의 사법적 의식을 거쳐 이루어지는 살인행위이다. 전시하에서도 포로에 대해서는 처형하지 못한다. 지난날 전쟁을 겪었던 긴급한 시기에 사형은 대량으로 행해졌으나, 전쟁이 끝난 뒤 사형은 급격히 감소했다.

그러나 군법회의를 통해 이루어진 사형 주에서는 적법절차와 충분한 변호인의조력을 받지 못한 가운데 사형이 남발되었음을 반성할 필요가 있다. 그리고 이들을 사형시키지 않으면(예컨대 무기자유형에 처하면) 국가적 위기가 초래될 어떤 현실적 위험도 존재하지 않았다. 예컨대 김창룡 특무대장의 암살범을 사형시키지 않으면 국가안전보장․질서유지에 커다란 위기가 초래되지 않는다는 것이다.

또 하나 생각할 것은 남북대처 등의 특수사정을 명분으로 수많은 인사들을 처형시킨 일이다. 뒤에 생각하면 무죄이거나 적어도 사형에 처할 사건이 될 수 없는 사건을 조작하거나 침소봉대하여 처형한 예가 적지 않은 것이다. 이러한 사형은 집권층의 정치적 위기관리의 차원에서 사형이 남요되었음을 보여준다.

(7) 우리의 문화수준이나 사회현실, 국민의 법감정에 비추어 사형은 시기상조?

“한 나라의 문화가 고도로 발전하고 인지가 발달하여 평화롭고 안정된 사회가 실현되는 등 시대상황이 바뀌어 생명을 빼앗는 사형이 가진 위하에 의한 범죄예방의 필요성이 거의 없게 된다거나 국민의 법감정이 그렇다고 인식하는 시기에 이르게 되면 사형은 곧바로 폐지되어야 하며…”

우선 그런 이상사회는 앞으로 도래하지 않을 것이다. 범죄는 어쩔 수 없이 사회적 구성물이며, 사회가 복잡해질수록 범죄는 그 한 부분으로 자리잡을 것이다. 어떤 선진국도 문화와 인지가 발달하여 평화로고 안정된 사회가 되었기 때문에 사형을 폐지한 것이 아니다. 흉악범죄 없는 나라가 과연 존재하는지 의문이다. 때문에 이러한 시기상조론은 앞으로 영구히 사형을 폐지하지 않겠다는 것의 다른 표현이며, 사형이 바람직하다는 것의 우회적 표현일 뿐이다. 그 시기상조론자에게 묻고 싶다. 반세기동안 그 시기를 앞당기기 위해 무엇을 했느냐고.

국민의 법감정에 기대는 논법도 종종 등장한다. 아닌게 아니라 사형에 대한 국민여론조사의 결과는 존치론 쪽이 대체로 다수를 점한다. 그러나 이는 ‘살인에 대해 사형이 당연하다’는 식의 ‘소박하고 평범한 서민감각이 여론조사에 반영된 것으로 보인다.(조승형 재판관의 반대의견 중에서 인용) 실제로 범행의 숨겨진 동기, 사형의 살인예방효과의 유무, 사형수의 개선가능성, 범죄피해자가 진실로 필요로 하는 것 등에 대해 충분한 정보를 갖고 있지 못한 추수하여 사형존치의 정당화 근거로 삼는 것은 부당하다. 사형과 같은 쟁점은 끝없는 계몽적 노력의 결과 개선되어지는 것일 뿐, 그거 여론이 개선되는 것은 아니다. 건국 이후 법원 판례에서 한반도 위헌론이 비쳐지지 않은 이러한 풍토, 즉 제도권 내에서 계몽적 노력이 거의 전무했던 상황 속에서 오직 국민의 법감정만 개선될 수 있었을 것으로 보는 것은 어불성설인 것이다. 국민의 여론조사 등에서 보여지는 원초적인 법감정은, 계몽의 필요성을 더욱 보여주는 자료로 삼을 수 있을 뿐이다.

각국의 사형폐지론의 진전은 국민의 여론을 액면 그대로 존중하는 가운데 생겨난 것이 아니다. 오히려 법률가 및 입법자들의 의지적 노력 및 정치적 결단을 통해 이루어질 과제를 대중의 여론에 기대어 회피하려는 것은 이제까지의 사형폐지의 역사적 경험과도 배치되는 것이다.

5. 사형폐지론의 적극적 논변

사형존치론의 주요 논거를 비판함으로써 사형폐지론의 입지를 강화할 수 있다. 하지만 사형폐지론에서 적극적으로 내세우는 논거들이 있다. 그것은 사형의 오판가능성, 사형에 대한 법적 평가의 시기별 차이 및 권력목적을 위한 사형의 남용 등을 들 수 있다. 그리고 사형집행자의 인군도 배려되어야 한다.

사형의 오판가능성

우선 오판사례는 역사 속에서 수많은 예를 찾아볼 수 있다. 종교적 광기, 인종적 편견, 이데올로기적 편견 등 각종의 편견이 오판의 구조적인 배경을 제공하였다. 이같은 편견은 지금도 여러 사법적 결정에 오점을 드리우고 있다.

그 같은 구조적 편견에 오염되지 않는 자라 할지라도 오판의 위험성을 피해갈 수 있는 것은 아니다. 그것은 형사사건에서 쓰이는 증거의 불확실성 때문이다. 증거로 널리 쓰이는 것은 피고인의 자백, 목격적 증언, 그리고 살인 사건들에서 널리 보여지는 과학적 감정 등이다. 그런데 피고인의 자백이 고문에 의한 강압수사의 산물인 경우, 심리적 곤경의 산물인 경우가 적지 않다. 이 경우 자백의 증거능력이 배제된다고 하지만, 고문이나 강압을 받았음을 입증하여야 하므로, 그 입증에 실패한 경우 그 자백은 증거로 쓰일 수 있게 된다. 고문이나 강압을 받지 않은 경우에도 회유에 의한 자백, 진범을 은폐하기 위해 적극적으로 허위자백을 하는 경우가 얼마나 되는지 알 수 없다.

목격자 증언의 경우 그 목격사실의 확실성이 종종 의심되어지기도 하며, 가장 확실한 것처럼 보이는 사실도 매우 주관적인 해석작용을 통해 왜곡되어질 수 있다. 인간의 목격행위는 기계적인 것이 아니라 자신의 선행지식과 편견을 통해 굴절되어지며, 그 목격을 기억화하는 과정에서도 일종의 의식․무의식상의 왜곡이 생겨날 수 있다.

과학적 감정의 질은 종종 의심받는다. 검시과학의 발전수준에 따라 지금 유죄의 증거로 보이는 것도 조금만 지나면 그것을 증거로 삼기 곤란한 경우도 생겨날 것이며, 그 반대의 경우도 얼마든지 생겨난다. 같은 자료를 놓고도 전문가마다 다른 해석을 내리는 것도 자주 접할 수 있다. 더욱이 우리의 경우 검시자가 수사의 초동단계에 주도적으로 참여하지 못하여, 경찰로부터 들은 내용과 검시자료를 종합하여 판단을 내리는 경우가 적지 않으므로 더욱 많은 문제를 안고 있다.

이런 풍토하에서 실제로 자백과 목격자 증언, 감정을 받고 유죄로 선고된 자 주에서 나중에 진범이 밝혀져 무고함이 드러나 경우도 적지 않다(예컨대 김기웅 순경 사건). 그리고 감정이 정확성을 둘러싸고 유죄/무죄/유죄 등이 번복되는 사례도 있다. 그렇다면 가장 편견없이 대하고자 하는 사건의 경우에도 오판가능성은 얼마든지 생겨날 수 있으며, 실제로 오판임이 드러나 사건도 적지 않음을 본다. 이럴 때 법률은 인간의 가치를 되돌이킬 수 없게 훼손하는 사형이란 제도에 대해 부정적일 수밖에 없는 것이다.

사건에 대한 법적 평가의 시기별 차이

특히 과거 시점에서 정치적 이유로 사형당한 자들 중 대다수는 지금의 시점에서 사형당하지 않을 것이다. 여론재판을 교묘하게 이용하여 정치적 목적을 취하고자 하는 권력의지 앞에 무고한 희생자들이 양산되는 것이다. 한강인도교 폭파사건의 책임자로 처형된 최창식 공병감은 전시하 사회적 비난여론에 대한 속죄양으로서 기능했을 뿐이며, 사후에 열린 재심에서 무죄로 번복되었다. 조봉암, 조용수, 인혁당, 남민적 등은 오늘날의 잣대로 보면 처벌가치(penal value)가 없거나 경미한 사건이었음에 틀림없다. 김재규 사건에서도 충분한 냉각기간을 가졌더라면 모든 관련자들이 다 사형받았을지는 의문이다. 따라서 당시의 시점에서 가장 큰 비난을 받는 사례라 할지라도, 어느 정도의 시간적 거리를 갖고 재평가될 수 있는 측면이 있는 것이다. 이런 사안에 대한 성급한 처형은 돌이킬 수 없는 오류를 낳을 수 있다.

사형집행자의 인권

처참한 범죄장면을 목격한 사람은 사형존치론자가 되고, 처연한 사형장면을 본 사람은 사형폐지론자가 된다는 말이 있다. 사형에 대해 가장 고뇌하는 사람들은 사형수를 일상으로 대하는 교도관과 종교인들이다. 그들 앞에 선 사형수의 상당수는 흉악범이 아니라 반성하고 뉘우치는 인간이며, 이들에게 자신들의 손으로 직접 죽여야 한다는 것은 내키지 않을 뿐 아니라, 그들의 인간의 존엄과 가치에 반한다. “양심에 반하여 직무상 어쩔 수 없이 사형의 집행에 관여하는 자들의 양심의 자유와 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 비인간적인 형벌제도”(김지우 재판관)가 사형이다. 아직 우리에게는 사형집행인의 고뇌를 담은 글이 별로 없지만, 외국의 문헌에서는 사형집행인의 생생한 체험과 고뇌가 사형반대론의 주요한 논거를 구성하고 있다.

6. 사형폐지의 단계적 방법

이상과 같은 이유에서 사형의 즉각적 폐지가 타당하다.

다만 사형규정을 두고 있는 입법, 사형을 선고하고 그것이 위헌이 아님을 주장하는 법률가, 그리고 사형을 지지하는 국민을 두고 있는 이상 (그 이유가 어쨌든 간에) 사형폐지론이 입법자, 법률가, 국민의 감정에 대세를 이루지 못함을 솔직히 인정하면서 보다 단계론적 ․ 현실적 대응도 생각하지 않을 수 없다. 따라서 다음의 방법을 제안하고자 한다.

① 법률상 사형규정을 고의살인을 포함한 범죄에 국한하고 나머지 사형조항을 삭제하는 방법, 이것은 사형이 바람직하지 않음을 상징적으로 과시하는 효과를 가질 수 있다.

② 법원은 사형선고를 함에 있어 극히 신중하게 하여야 하며, 사형을 선고하지 않음을 양형상의 기본원칙으로 설정해야 한다.

③ 법무부장관은 사형집행에 서명하지 않고 집행을 사실상 유예해야 한다. 그것은 가령 1999년에는 가장 특별한 위험이 없으면 사형을 집행하지 않겠다고 선언하고, 또 2000년이 되어서 그 1년 동안은 사형을 집행하지 않겠다는 것을 선언하면서, 연속적으로 사형의 미집행의 관행을 쌓아가야 한다.

여기서 특별한 사정이라 함은 가령 사형확정이 된 자가 시설내에서 타인을 고의살인하는 동의 행위를 하는 등 집행유예의 혜택을 남용하는 것을 말한다. 이런 자에 대해서는 사형을 집행할 수 있다는 점을 미리 통고하는 것이다. 그럼으로써 사형대기자들의 질서있는 생활을 유도하자는 것이다. 자포자기한 자는 무슨 일을 저지를지 모르기에 수용관리에 매우 어려움을 겪게 될 것이다. 그러나 사형의 집행유예와 남용가능성의 봉쇄를 통해 사형대기자들이 희망을 갖고 자기개선에 힘쓰도록 하는 환경을 조성하는 것은 전체 시설내 질서유지에도 도움이 될 것이다.

④ 이럴 경우 사형 대기자의 수가 교도소 내에서 적체될 것이다. 이를 피하기 위해 5년 내지 7년이 경과할 때 엄밀한 심사를 통해 무기징역으로 감형할 수 있는지를 결정하는 것을 제도화하는 것이다.

⑤ 이같은 경험이 축적되고, 사형의 무용성에 대한 공감대가 확산될 때, 사형의 폐지는 국민 전체의 축제로서, 우리 국민의 인도성과 문명성을 확인하는 계기로 승화될 수 있을 것이다.

7. 맺음말- 사형을 역사적 유물로 만들기

필자가 최근에 쓴 칼럼의 인용으로 맺음말에 대신할까 한다.

중앙일보 1999. 5. 24일자 <중앙시평> 사형대를 박물관으로.

우리 국민은 사형수로서의 처절하고도 소중한 체험을 가진 인사를 대통령으로 선출했다. 그 대통령은 당연히 인권대통령을 표방했다. 인권대통령이라면 사형에 대한 정치적 결단도 내려야 한다. 민주화로 이행한 나라의 첫 조치 중의 하나가 사형폐지였음을 기억할 필요가 있다. 대통령이 자신과 함께 세계3대 인권지도자로 꼽는 만델라와 하벨 대통령은 재임시 사형을 폐지했다.

사형폐지의 결단은 사실 전체 국민의 몫이다. 국민의식을 한순간의 조치로 바꿀 수는 없다. 전면폐지가 당장 어렵다면 사형집행을 몇 년간 유예하는 선언을 한 뒤 국민적 공론화를 통해 완전폐지에 이르는 단계적 방책도 추진할 수 있다. 로마 교황청은 적어도 2000년 한해만은 전세계에 사형집행을 보류하자고 호소하고 있다. 법무부장관이 사형집행명령을 보류하는 것도 현실적 방법일 것이다.

파리의 세느강변에 따라 조성된 노점상에는 한 때 세인을 전율케 했던 길로틴의 모형을 판매하고 있었다. 독일의 로텐부르크 시는 지난 날의 사형과 고문도구를 진열해놓고 형벌박물관으로 이목을 끈다.

언제쯤일까. 한국의 사형도구들이 박물관에 전시되고, 사형장이 가장 공포체험관으로 재단장할 그 날은.

<부록 1> 한일간 제1심 형사공판 사형선고인원 비교

<부록 2> 한일간 사형집행인원 비교

死刑制度 廢止를 위한 神學的 辯論

金政友 神父

목    차

I. 머리말

II. 사형제도의 기원과 역사에 관한 개관

1. 성서에 나타난 사형제도

1) 구약성서

2) 신약성서

2. 신학과 교회의 역사에 나타난 사형제도

1) 교부시대

2) 중세

3) 근세와 현대

III. 사형제도의 모순과 그 문제점

1. 응보와 보복으로서의 사형

2. 범죄의 예방과 억제로서의 사형

3. 범죄자의 개선과 사회복귀

4. 사형제도의 오늘날의 문제점

IV. 사형과 인간의 존엄성(사형제도 폐지를 위한 신학적 변론)

1. 인간의 생명에 관한 국가의 권한

2. 인간의 존엄성에 관한 침해로서의 사형

V. 헌법재판소의 판결에 대한 비판

VI. 맺음말

I. 머리말

‘사형도 인간의 존엄성에 대한 침해인가?’라는 질문에 대해서는 아직도 선뜻 대답하기가 어려운 것이 우리 사회의 현실이라고 할 수 있다. 우리 사회는 인간의 존엄이라는 말을 꺼내기에는 아직 이른 듯한 무질서와 혼란 그리고 흉악한 범지와 비윤리적인 삶의 형태들이 도처에 산재해 있기 때문에, 이러한 현상들을 없애기 위해서는 오히려 사형이 이 시대의 필요악 혹은 필수 불가결한 하나의 제도라고 생각하는 사람들이 많기 때문이다. 하지만 이제는 사형이 이러한 현상들을 해결하기 위한 수단이 아니라는 대서부터 사형에 대한 인식을 바꾸어야 하겠다. 인류 역사의 시작과 함께 존재해 왔던 죄인을 죽이는 형벌로서의 사형제도는 오늘날 결코 하나의 합법적인 형벌로 인식되어서는 안되며, 어떠한 이유에서도 사형이 정당화될 수 없다는 것을 인간 존엄성의 차원에서 논해 보고자 한다.

이러한 관점에서 사형이 인간의 존엄성과 인권에 대한 침해를 갖다 주는 것은 아닌가? 만약 그렇다면 교회와 신학은 사형에 대해 어떠한 태도를 표명해 왔는지, 또 오늘날 사형 집행가정에서 일어나고 있는 비인간적인 현상들에 대하여 교회와 사회는 인간생명의 존엄성이라는 차원에서 단호하게 반대의 입장을 취할 수 있는가에 대해 신학적인 문제를 제시하고자 한다.

II. 사형제도의 기원과 역사에 관한 개관

사형은 인류의 역사 속에서 아주 오래된 형벌 가운데 하나이지만, 언제부터 사형이 시작되었는지는 정확히 알 수 없으며, 다만 인간이 역사를 기술하기 이전, 특히 합리적이고 보편적인 법률을 적용하기 이전부터 존재해 왔다고 추측할 따름이다. 또한 죄인을 죽이는 형벌의 형태는 대다수 민족과 문화권 속에서 존재해 왔으므로 사형이 생겨난 배경 역시 추측에 의해서 제시해 볼 수밖에 없다. 문화인류학적으로 볼 때 사형은 하나의 원시적인 형벌제도로서 심령숭배와 금기계명(Tabu-Geboten) 그리고 혼(魂)의 불멸이라는 원시적인 세계관에 뿌리깊게 연관되어 있는 것으로 나타난다. 하지만 이러한 원시적인 사형의 형성 배경으로부터 오늘날과 같은 사형제도의 의미를 연구하기에는 문제가 많다. 왜냐하면 법률적 제도로서의 사형과 원시사회에서 나타난 사람을 죽이는 형벌과 같은, 피의 보복은 본질적으로 차이가 있기 때문이다. 곧 원시사회에서 나타난 피의 보복은 여러 민족과 종족들 사이에 나타난 하나의 공통된 현상이므로 성문법을 가진 사회와 구별되어야 한다는 것이다. 또한 형벌 제도란 법률적인 사고 안에서 발전의 과정을 거쳐 개인에 대한 재판권과 구속력을 지니는 것이기 때문에 원시적인 세계관에 바탕을 두고 사람을 죽이는 형벌과는 구분되어야 한다. 그러므로 사형제도가 인류의 역사 안에서 그리고 법률적인 사고 안에서 어떻게 발전되어 왔는지를 정확하게 보아야 만이 올바르게 이해할 수 있다. 우리는 이러한 법률적인 사고의 발전을 희랍이나 로마시대의 법률적 사고 안에서 발견할 수 있지만 성서 안에서도 발견할 수 있다.

K.B.Leder, Todesstrafe(München, 1980), 13.

A.Bondolfi, Ethik und Selbesterhaltung(Freiburg/Wien, 1990), 127.

김정우, “사형과 인간의 존엄성”(I), 「현대가톨릭사상」9(대구가톨릭대학고, 1993), 41-56 참조.

A.Bondolfi, 앞의 책, 127.

위의 책, 127-128.

김정우, 앞의 책 56-64 참조.

1. 성서에 나타난 사형제도

성서에 대한 객관적 연구에서 볼 때, 사형제도는 중심적인 의미를 지닌 것이 아니라 단지 하나의 법적인 제도로 나타난다. 특히 구약성서에서 사형제도는 당연시되었고, 신약성서에서는 부분적으로 언급되었다. 하지만 중요하게 여겨야 할 것은 성서의 부분적인 구절을 바탕으로 사형제도에 대한 정당성을 주장하는것에 대해서는 신중하게 고려해야 한다는 것이다.

1) 구약성서

구약성서에서 사형제도는 거의 관습적인 것으로 대부분 피의 보복으로 나타난다. 창세 4,10ㄴ-11에 의하면 살해된 자의 친척들은 흘린 피에 대한 보복을 하는 것이 의무로 규정되어 있다. 왜냐하면 흘린 피는 그에 맏갖은 보복을 해 줄 것을 하느님에게 호소하는 상징으로 표현되었기 때문이다.

그리고 모세오경을 비판적으로 연구해 보면, 이스라엘 백성의 역사는 성문화된 법의 제정과 함께 점점 더 강하게 그리고 차이가 나게 부족의 보복 대신에 특정한 법률적인 재판이 등장하게 됨을 보여 준다. 그래서 사형에 대한 권한은 점점 더 관리들에게만 위임되고 가족이나 부족의 대표자로부터 이러한 권한이 없어지게 된다.

신명기는 형벌제도에 있어서 법률 개념의 발전에 관한 여러 가지 실례(實例)들을 보여 준다. 창세 9,5-6에 이미 나타나 있는 고의적인 살인에 대한 보복은 제2계약의 법규에 의해서 결의론적 의미에서 첨가되는데, 그 안에는 사형에 처해지는 범죄로서 잡신숭배와 신성모독, 안식일 계명의 위배, 부모에 대한 불손, 여인의 간음, 또한 근친상간, 수간(獸姦)등이 있다. 신명기를 통해서 볼 때 사형을 정당화하고 있는 의미는 이러한 범죄에 대한 의미나 처벌을 위한 의미보다는 야훼 앞에 이스라엘 백성은 순수하게 살아야 하며, 하느님과 그의 백성 사이에 맺은 계약을 해치는 모든 것을 멀리해야 한다는 것을 나타내고 있다(신명 13,6-12).

위의 책, 65-81 참조.

또한 탈리오(Talion)의 법칙도 이런 특별한 신학적 연계 안에서 인식되어야만 한다. 탈리오의 법칙이 맹목적인 잔이함의 표현으로 이해되어서는 안되며, 오히려 보복에 대한 인도적인 차원에로의 한 단계 진보로써 이해되어야 한다. 그러므로 탈리오의 법칙은 무절제하게 보복하는 것이 아니라, 발생된 악의 현상을 형벌제도에 대한 기준이나 관점에서 다루는 것이다. 그래서 탈리오의 법칙은 개인에 대한 형벌의 집행을 허락하는 반면, 부족 중에서 무죄한 사람에게 가해지는 형벌을 금지하였다. 개인의 죄책(罪責)에 대한 처벌의 원칙이 사고나 관습에 나타나기 시작하였다(신명 19,21; 출애 21,23-25), 사형집행의 남용을 막기 위해서 지호라는 방법을 썼고, 또한 도피처가 등장하였다(1열왕 1,50-53; 2,28-35).

예언서에는 집단적인 책임을 강조하는 많은 요소가 나타나지만, 다른 한편으로는 장래를 위한 개인적인 책임을 선포하고 있다(예레 18,21-23; 31,29). 후기 유대인들은 점점 사형집행을 감소시키는데 여기에 대한 증거로서 유대인들의 재판소인 산헤드린(Synhedria)에서 아주 드물게 그리고 전혀 집행하지 않았다는 것에 대한 자부심을 보여 주고 있다.

H.L. Stack and P.Billerbeck, Kommentar zum Neuen Testament aus Talmud und Midrasch, Bd. I(München, 1922-1928), 261.

구약성서에는 개인화와 법률화의 과정이 가족의 보복에서 사형이라고 부르는 법적인 형태로 나타났다. 그렇지만 이러한 과정이 이스라엘 안에서 그리고 이스라엘 역사의 인도자인 야훼께 대한 신앙의 종교적 체험과의 연계 안에도 있었으며, 유랑 생활에서부터 정착 생활에 이르기까지 계속되었던 현상이었다. 그러므로 구약성서 안에서의 사형제도는 하느님과의 계약 안에서의 삶을 종교적으로 증명하고, 이것을 순수하게 보존하기 위해서 이스라엘 백성들을 대상으로 시행된 제도이다. 따라서 구약성서에 나타난 사형의 의미는 유태인들의 신앙과 문화에 바탕을 둔 이스라엘 민족에게 국한된 것이기에 그리스도교적 형벌의 의미로 대체되어서는 안되며, 구약성서의 구절을 들어 사형에 대한 그리스도교적 견해를 표명할 수는 없다.

A.Bondolfi, 앞의 책, 130.

2) 신약성서

로마 13,4을 제외한 신약성서는 사형제도를 윤리적 문제로서 강조하여 이야기하지 않으며, 단지 사형제도의 존재만을 언급하고 있을 뿐이다. 신약성서 안에서 나타나는 새로운 요소는 사형에 대한 문제점을 다른 규범의 체계를 통해서 새로운 윤리를 제시하는 데에 있지 않고 생물학적 그리고 우주적인 요소에 의거하는 이전의 사고가 예수의 복음에 의해서 결정적으로 설신성화(說神聖化)되었다는 것이다.

특별히 요한 복음 8장 참조.

예수는 악을 극복하는 새로운 방법을 제외하고, 더 이상 폭력에 의거하지 않고, 사랑에 의해서 원수와 친구가 되어 하나로 살아가는 공동체를 제시하였다. ‘행복선언’은 탈리오 법칙의 정당성을 거부하고, 이 세상에서 사람들 사이에 가능하게 하는, 끝없이 용서하시는 하느님의 사랑을 보여주었다(마태 5,38-39; 루가 6,29-30).

하느님의 나라에서 완성되어질 하느님의 사랑은 인간적인 폭력에 의한 희생을 방지하지만, 폭력의 가해자(加害者)를 제거하는 것을 원하지 않는다. 하느님의 심판은 완전히 자비로우며 모든 인간적인 판단과 그 판단에 의한 모든 절대적인 요구들을 상대화시킨다(마태 7,1-7; 루가 6,37-38; 41-42).

로마서 13장은 사형에 대한 문제를 다루는 데 있어 커다란 문제점을 지닌 것처럼 보여진다. 왜냐하면 로마서 13장은 마치 법을 어기는 모든 사람의 죽음과 삶에 대한 세속적 공권력을 인정하고 있는 것처럼 보이기 때문이다. 이러한 차원에서 단지 성서 주해의 몇 가지 요소를 로마서 13장에 적용시킨다는 것은 확실히 불가능하다. 그럼에도 불구하고 로마서 13장은 20세기에 이르기까지 마음대로 해석되거나 직접 또는 간접으로 신학적 ․ 정치적 사고 안에서 몇 세대를 거치면서 그리스도교의 실제적인 행동 안에 펼쳐진 역사를 통해서 왜곡되기도 하였다.

H.G.Gadamer, Wahrheit und Methode(Tübingen, 1965).

L.Pohle, Die Christen und der Staat nach Römer 13(Mainz, 1984).

그러나 이러한 역사적인 결과를 도외시하고 로마서 13장 자체를 자세히 연구해 본다면, 본래의 의미를 발견할 수 있다. 여기서 사도 바올로가 사형을 지지하려는 것이 아니라는 점이 단연코 드러난다. 오히려 도래할 하느님의 나라에 대한 열망에 심취되어 시민의 의무를 등한히 하고 있던 그리스도인들을 현실 생활에 복귀시킴과 동시에 재림 때까지 사회가 요구하는 법률안에서 살도록 요구하고 있는 것이다. 그래서 세금도 내어야 할 의무가 잇는 것이다. 그러나 바올로는 어떤 정치적인 이론을 제시하려고 한 것은 아니었다. 또한 바울로는 1세기에 널리 유포되어 있던 대중적인 스토아 철학과 다른 철학을 고취시켰지만, 이 철학을 세상과 세상의 제도에 대한 그리스도인의 올바른 태도를 확립하는데 적용하였다.

J. Blank, Die Glaubensgemeinde im heidnischen Staat. Zur Vorgeschichte von Röm 13,1-7, Ders, Schriftauslegung in Theorie und Praxi (München, 1969), 174-186; E. Käsemann, Grundsätzliches zur Interpretation von Röm 13, Ders. Exegetisch Versuche und Besinnung I(Göttingen, 1968), 204-222; W.Schrage, Die Christen und der Staat nach dem NT(Gütersloh, 1971).

이러한 면에서 신약성서에 나타난 사형에 대한 견해를 살펴보면, 신약성서는 사형제도를 정당화하지 않고 있을 뿐 아니라, 직접적으로 사형제도를 금지하고 있지도 않다. 공관복음적 전통이 근거 있게 증명하고 있는 것은, 그리스도는 하느님 나라의 관점에서 탈리오 법칙에 둔다는 것이다. 용서와 원수에 대한 사랑은 하느님 나라의 논리를 보여 주는 것이다. 모든 이해타산을 초월하는 하느님의 정의는 인간적 정의의 보복논리를 배제한다. 그러므로 보복의 정의에 참된 평화가 있는 것이 아니라 사랑과 용서 속에서 참 평화와 희망이 있음을 말하고 있으며, 인간의 법률을 초월하는 사랑과 신앙을 강조하고 있다. 이것만이 인간폭력의 악순환을 단절시킬 수 있으며 이 폭력에 의한 희생자를 보호하고, 폭력의 주동자까지도 처벌이 아닌 용서를 말하기에 하느님의 심판은 인간의 편견과 가치관을 초월하는 완전한 자비와 용서 그리고 사랑임을 강조한다.

그러므로 예수 그리스도의 복음이 우리에게 전해 준 신약의 요소들은 성서 지상주의적으로 성서의 규범을 직접적으로 인용하려는 시도를 거부한다. 다른 한편으로 하느님의 나라와 연결된 윤리적 요구가 예수의 제자들에게만 수의적(隨意的)으로 적용되는 충고를 의미하지는 않는다. 이것은 근본적인 윤리적 요구로서 실제로 이루어져야만 하는 것, 곧 이미 와 있고, 또 아직 완성되지 않은 하느님의 나라에 필수적인 것에 대한 것이다.

A.Bondelfi, 앞의 책, 132.

2. 신학과 교회의 역사에 나타난 사형제도

사형제도에 대한 신학적 문제는 국가의 권위가 신적인 근거를 갖고 있느냐 하는 데에 있다. 비록 초기 그리스도교 안에서 교부들이 사형을 반대하였지만, 그리스도교적 전통과 역사 안에서 전반적으로는 사형제도를 지지하였다. 그것은 교회의 역사 안에서 국가 공권력의 신권 정치적인 면을 인정하였기 때문이다. 사형은 지지하는 신학적 논쟁은 이점을 중요시하고 있다. 그러므로 간혹 사형을 폐지하려는 주장이 겪는 어려움은 국가 권위 안에 있는 신권정치적인 바탕을 어떻게 부정하느냐 하는 것이었다.

H. Cancik, Christentum und Todesstrafe Zur Religionsgeschichte der legalen Gewalt, Angst und Gewalt, Ihre Präzenz und ihre Bewältigung, Hrsg. von H.v.Stientnarr(Düsseldorf, 1979), 312 이하.

1) 교부시대

1세기의 그리스도교에 대한 역사적 증언에서 폭력을 전적으로 거부하고 사형을 반대하는 교부들의 여러 가지 증언과 견해를 발견할 수 있다. 그래서 사람을 죽이지 말라는 계명은 개인에게뿐 아니라 관리들에게도 적용되었다. 왜냐하면 사형은 예수와 그 제자들이 주창(主唱)한 사랑의 계명에 위배되기 때문이며, 사형집행에서는 피의 보복과 복수의 생각들이 아주 강하게 드러났기 때문이다. 물론 여기에 로마인들이 여러 가지 방법으로 잔인하게 사형을 집행한 것에 대한 강한 인식이 그리스도인으로 하여금 사형을 반대하게 되는 원인이 되기도 하였다.

A.Bondolfi, 앞의 책, 133-134.

이러한 박해 속에서 사형에 대해 교부들이 어떠한 견해를 가졌는가는 이 시기의 주된 문헌 속에서 그 해답을 발견할 수 있다. 교부들이 문헌에서는 사형에 대해서 주로 순교의 과정으로 인식하였는데, 이는 그리스도인들에 대한 사형집행의 이유가 그들의 신앙에서 기인하기 때문이다. 그래서 떼르똘리아노(Tertullianus), 미니치우스 펠릭스(Minicius Felix), 히뽈리뚜스(Hippolytus), 락탄치오(Lactantius) 등은 개인뿐 아니라 관리들도 사람을 죽이는 것을 금지하였다. 그리고 로마 형법과 군사제도까지도 비판하였다. 특히 락탄치오는 단호하게 사형제도를 거부하였다. 그는 「다비네 인스띠뚜시오네스」(Divinae Institutiones)VI 20,15-17에서 말하기를 “하느님이 우리에게 사람을 죽이지 말라고 한 것은, 결코 국가법으로 허락된 것은 아니지만 단지 약탈 행위 등으로 인한 범죄자를 죽이지 말라는 것뿐 아니라, 우리 마음속에 머물러 있는 사람을 죽이려는 마음까지도 금지하는 것을 뜻한다. 그렇기 때문에 법관뿐 아니라 아무도 범죄 때문에 사형에 처하도록 고소해서는 안 된다. 왜냐하면 사람을 무기로 죽이든 또는 말로써 죽이든 같은 사건이기 때문이다. 그러므로 이러한 살해는 금지되어야 한다. 사람을 죽이지 말라는 계명에서 절대적으로 예외가 있어서는 안 된다. 사람을 죽이는 것은 부당한 것이기 때문이며 생명은 하느님의 뜻에 따라 불가침적인 것이다.”

이러한 견해는 3세기에 와서 국가에 의한 박해에서 벗어날 때까지 유지되었다. 그리고 그리스도교인 공인(公認)과 함께 국가법의 유효성에 대한 태도도 바뀌었다. 4세기초에 열린 엘비라 고의화(Elvira, 306)의 교회법 56조는 관리들이 비록 사형집행을 하지 않았을지라도 그들의 재임 기간 동안에는 교회에 발을 들여놓지 못하게 하였다.

N. Brox, Krchengeschte des Altertums (Düsseldorf, 1986), 59 이하.

여기에 대해서 본돌피(A. Bondolfi)는 다음과 같이 주장한다. “만약 콘스탄티누스 대제 이전의 신학자들의 증언이 명확하게 알려져 있다 해도, 그 증언을 바르게 해석하기란 참으로 어렵게 느껴지며, 해석한 사실을 조급하게 실제화시키는 것은 금물이다.” 이는 무엇보다도 그 당시 신학자들은 이교도의 관습이나 황제 숭배사상을 의심하였기에 오늘날의 관점에서 정확하게 판단할 수 없으며, 또한 재림에 대한 기대감에 젖어있었을 뿐 아니라 재림이 임박하였다고 믿고 있었기 때문이다.

A. Bondolfi, 앞의 책, 134.

A.V. Hamack, Milita Christi(Tübingen, 1905).

콘스탄티누스 대제의 재위 시기(306-337) 동안에 초기 그리스도교회는 그리스도교의 공인으로 로마제국과 결합되었다. 콘스탄티누스 대제는 교회를 국가에 복종하는 유순한 도구로 형성시켰고 교회는 국가의 이득을 위해 이용하였다. 이러한 형태로 그는 초기 그리스도교의 모습을 국가교회 또는 미화해서 말하면 제국교회의 형태로 만들었다. 이 당시 사형에 대한 교회의 견해는 국가와 교회 사이의 관계에 따라 정하여졌다. 한편 국가와 교회 사이에서는 국가의 법제도에 대한 신랄한 비판이 있었다. 그러므로 여기서 신학자들의 학적인 논증 안에서 사형에 대한 견해는 당연히 국가와 교회의 관계에 따라 결정되었음은 자명한 사실이다.

N. Brox, 앞의 책, 63-65.

콘스탄티누스 대제의 재위 시기의 문헌에서 보면 그 당시 사람들이 옹호하던 철하자들은 시간과 영원함에 대한 관념을 간접적으로 국가와 국가의 권능에 대한 관념으로 형성시켰다. 그렇기 때문에 사형의 구체적인 문제는 정치윤리학의 일반적인 토론 안에서 다루어지게 되었다. 단지 사람들은 죄가 되는 요점이 신․구약 성서에 저촉되는지 만을 질문하였다. 그러기에 여기서 이야기할 수 있는 것은 많거나 적게 또는 격렬하게 사형에 대하여 반대나 찬성을 증언한 교회적, 철학적, 미학적으로 특정한 사람들의 주관적인 생각이 그리스도교회의 전체적인 견해를 위해서는 아무런 의미가 없다는 점이다.

A. Bondolfi, 앞의 책, 134.

마침내 350년간의 변천 속에서 교회는 국가적인 관심사의 보존과 교회의 보호를 위해서 사형선고를 내리는 것이 국가의 권리일 뿐 아니라 국가의 의무로 간주하게 된다.

4세기에 와서 자주 나타나기 시작한 이단과 열교와의 분쟁으로 인하여 교회는 스스로를 국가의 보호 안에 둘 수밖에 없었다. 왜냐하면 이 분쟁은 교회의 존재 자체를 심각하게 위협하는 것이었으므로 교회는 국가가 사형선고와 집행을 할 수 있느냐 하는 질문에 앞서, 오히려 교회의 뜻에 의해서 이단을 국가의 이름 하에 사형으로 처벌할 수 있는가 하는 질문을 제기하였다. 이 시기의 사람들은 교회 지도자의 윤리시학적인 체계 안에서 사형에 대해 하나의 해답을 찾기란 어려웠다. 오히려 개개인의 상황에 따라 찬성 또는 반대의 입장을 내세웠다.

F. Keller, Die Todesstrafe und Gott(Freiburg, 1931).

그 옐 아우구스티노(Augustinus)는 「신국론」(De Civitate Dei)에서 정치, 윤리적인 경향을 나타낸다. 로마서 13장의 맥락에서 그는 범죄자를 처형하는 국가의 권리를 인정하고, 이 권한이 주교의 중재를 통해서 조정되도록 하였다. 또한 그는 사형제도를 정당화하는 새로운 기준을 제시하였고, 이단자와의 싸움에서 교회를 돕는 임무를 정치적 권력에서 부여하였다. 이러한 아우구스티누스의 주장은 후대에 강력한 영향력을 행사하게 되고, 지주적인 역할을 하게 되는데, 이를 정치적 아우구스티누수 주의라는 칭한다. 그리하여 사형제도는 단지 윤리적으로 인정되는 것만이 아니라, 당연한 제도가 되어 버린다.

H.X. Arquillére, L'augustinisme politique(Paris, 1955).

2) 중세

중세의 사형제도에 대해 논하기 위해서는 교회의 권위와 세속적 권위 사이의 분리를 이해해야 한다. “교회는 환도(還刀)의 사용을 피해야 한다”(Ecclesia non sititsanquinem)는 대명제 아래서 교회는 피에 굶주려있지 않으며, 교회는 직접적으로 사형집행을 해서는 안 되며, 교회가 이단들을 재판하는 경우 형벌의 집행은 세속적 권력에 위임하도록 제한하였다. 여기에 대해 인노첸스 3세 교황은 1208년 발두스파(Waldenses)에 대항하여 다음과 같은 입장을 밝혔다. “세속적인 공권력에 대해서 말한다면, 세속적 공권력은 미움이 아닌 지혜로움으로, 경솔함이 아닌 충분한 숙고를 통해 처벌해야 한다는 조건으로 사형을 집행할 수 있는 권리가 있음을 증명한다.”

DS. 795.

이 당시 세속적 공권력에 대해 근본적으로 문제시하고 여기에 대해서 저항한 사람들은 카타르파와 발두스파였다. 그러나 그들에 의해 공권력을 제한하려는 주장에 대한 직접적이고 충분한 증거들은 모두 사라져 버렸다.

13세기부터는 도시의 대학에서 학술적으로 발전된 신학이 발두스파의 급진주의에 대항하여 체계적인 방법론을 통한 논쟁을 시작한다. 두드러진 증거 중에 하나는 바로 토마스 아퀴나스(Thomas Aquinas)로 그는 아우구스트누스의 이론(만약 하느님이 처형을 명령한다면, 사형은 하락되고 필수적인 것이 될 수 있다.)을 능가하는 것으로 상세한 신학적 근거를 체계적인 해설을 통하여 제시한다.

토마스는 사형제도에 대한 체계적인 해설을 제시하는 데 먼저, “만약 어떤 사람이 범죄로 사회를 위험하게 한다든지 누를 끼치면, 사회를 보호하기 위해서 그를 죽이는 것은 현명한 것이고 유익한 것이다.”라고 전제하고, 이러한 관점에서 범죄에 대한 처벌로 사람들 사이에서 통용되는 모든 형벌을 사용할 수 있는가를 「신학대전」2,2 q.108 a.3에서 질문한다.

Thomas v.Aq., S. Th, 2,2 q 64 a.2.

마태 13,29의 표현에 의하면, 사죄(死罪)를 범한 자들은 추수 때에(세상 종말에) 죽음에 처해지기 때문에, 악인으로 상징되는 가라지를 추수 때(세상 종말에)까지 뽑지 않는다. 여기에 토마스는 다른 생각을 나타내는데, 즉 토마스는 “악인들의 처형이 선인(善人)들에게 해를 끼치지 않게 될 뿐 아니라, 오히려 안전과 안녕을 보장하는 것이므로 악인들을 처형할 수 있다.”고 하였다. 또한 사형은 일반적으로 범죄의 기회를 피하게 하며, 한편으로 이 형벌은 신률(神律)에 의해 규정된 것이라고 보았다. 그래서 토마스는 형벌은 악인들이 잇ㅇ을 찾게 한다는 면에서 허락되며, 또한 덕스러운 것이며, 악한 사람들이 이성을 찾게 하기위해서 그리고 교육을 위해서는 그들 대부분이 소중하게 여기는 생명, 신체적인 안전, 개인적인 자유, 재산과 부(富), 조국과 명예를 그들에게서 박탈해야 한다고 주장한다. 그렇기 때문에 여러 가지 범죄에 대해서 여러 가지 형벌이 있을 수 있다는 것이다.

위의 책, 같은 쪽.

이러한 면에서 밀이 함께 뽑혀지지 않는다면 가라지를 추수 때까지 기다리지 않고 뽑아낼 수 있으며, 때때로 악행은 선의 유익을 위해서 뿌리째 뽑혀야 하기 때문에 악인을 사형에 처할 수 있다고 보았다. 사죄(死罪)는 다가올 보복의 측면에서는 영원한 죽음에 이르는 것이고, 반면에 형벌은 현세적인 삶에서 오히려 치유의 성격을 지니고 있다. “이러한 경우에는 죄인들에게 죽음의 벌을 부과할 수 있다”(Et ideo in tali casu potest poena mortis peccatoribus infligi). 그러므로 이러한 경우에는 잘못을 범한 죄인들을 사형에 처하는 것이 가능하다. 또한 사형은 범죄에 대한 충동을 저게 하고, 오히려 범죄에 대해 경각심을 불러일으키게 한다는 것이다.

우의 책, 2,2 q. 108 a. 3 ad 1.

그러므로 토마스는 사형을 근본적으로 인정하는데, 그 이유는 사형이 신률(神律)에 의해 규정된 것이고 범죄자의 교육을 위해서도 필수적인 것이기 때문이며, 또한 범죄자의 처형은 전체 사회의 안전을 위한 것으로, 악의 근본적인 근절은 선인에게는 유익하며, 사회의 안전과 안녕, 그리고 발생될 가능성이 있는 범죄를 억제하는 역할을 한다고 보기 때문이다. 그러나 그의 이론은 신학적인 것이기보다는 오히려 자연법적이며 사회법적인 것이었다. 하지만 이러한 토마스의 이론은 수세기 동안 유효하였고 후대에까지 사형지지자들에게 많은 영향력을 미쳤다. 토마스의 이론에 반대하여 스코투스(Duns Scotus)는 살인자 혹은 하느님께 대한 불경죄를 범한 자는 사형에 처할 수 있으나, 절도와 간음한 자를 사형에 처하는 것에 대해서는 반대하였다. 스코투스의 주장은 근세의 인본주의에 영향력을 주게 된다.

J. Mana-Ruiz, “Zu Duns Scotus und der Thdesstrafe," in: Revista de estudios peniterciarios 109(1955), 49-56.

3) 근세와 현대

근세에 접어들면서 먼저 등장한 것이 개혁주의자들의 사형에 대한 견해이다. 그 대표자인 M.루터(Martin Luter)는 중세의 이론과 실제적인 면에서 특징적이었던 죄에 대한 콤플렉스를 없앤다. 이것은 이왕국설(二王國說:Zwei-Reiche-Lehre)에 근거한 것이다. 또한 루터는 육체에 대한 형벌을 반대하고 이단자에 대한 사형도 반대하였다. 그러나 이 견해가 모든 개혁주의자의 견해는 아니었다. 쯔빙글리(Zwingli)와 칼빈(Calvin)은 인단자들에 대한 사형을 반대하지 않았으며, 오히려 사형을 적극적으로 주장하였다. 그리고 그들은 루터에 의해서 발전된 논리를 반대하지는 않았는데 그 이유는 이단자들이 세속의 공권력의 권위와 권력을 근본적으로 거부하고, 그로 인해 정치사회에 지대한 위험을 초래하기 때문이었다. 이러한 위험 때문에 이단자들은 제거되어야 한다고 보았다. 수세기 동안 이러한 견해에 대해서 비록 반대하는 경우도 있었지만, 이 견해는 더 강력하게 유지되었다.

A. Bondolfi, 앞의 책, 138.

17세기에 이르러 마침내 사형에 대한 실제적인 반발과 근본적으로 문제시하려는 경향이 나타났는데, 이는 신학에 의해서가 아니라 계몽주의 철학에 의해서였다. 곧 사형에 대한 평가에 있어서 계몽주의의 변화는 사형을 정당화시키는 데 있어서 바탕이 오히려 공권력의 형벌권을 문제시하는 것이 아니라, 범죄자의 인격에 대한 문제가 토론의 중심이 되는 변화를 초래한다.

밀라노의 한 법률가 베카리아(Cessare Beccaria)의 저서는 전 유럽을 이론적인 논쟁으로 몰아넣었고, 이로 인해 사형을 반대하게 되는 계기를 불러일으켰다. 그래서 사형은 인간성 존중에 있어서, 곧 형벌에 처해진 자와 형벌을 집행하는 자 사이의 인간성 존중이라는 문제가 전혀 고려되지 않고 있다는 것이 드러났다. 여기에 폭력범으로부터 사회를 보호하는 데 있어, 단지 사형만으로는 보장될 수 없다는 의견이 나타났다. 하지만 이러한 경향은 많은 호응을 얻을 수 없었는데, 그 이유는 모든 철학자가 사형에 반대한 것이 아니었기 때문이었다.

C. Beccaria, Dei delliti e della pene, Über Verbrechen und Strafen, Ausgabe hrsg. von Wilhelm Alff(Frankfurt, 1988).

인간성 존중을 이유로 사형의 존치(存置)를 거부하는 계몽주의의 요구에 대해 칸트(I.Kant)와 헤겔(G.W.F. Hegel)은 논쟁을 제기하고, 이 논쟁을 통하여 사형제도에 대해 다음 시기를 위한 아주 중요하고도 새로운 근거를 제공하였다. 사형제도를 지지하는 칸트와 헤겔의 근본이론은 개신교 신학에 간접적인 영향을 주어 실제적으로 형이상학적 형벌이론이 나오게 되었다.

"형벌은 손상된 윤리적 질서에 대한 보상에 기여하여야만 한다. 여기서 형벌의 척도는 범죄의 정도에 따른 것이어야 한다. 형벌은 훼손된 법의 복구에 기여하고 그리고 정의에 대한 초개인적인 서열을 바로잡아야 한다. 사형집행은 국가 권위와 질서 유지의 차원에서가 아니라 윤리적 질서의 절대성 보존이라는 차원에서이다.“ M. Honecker, "Die Todesstrafe in der Sicht evangelischer Theologie," Concilium 14(1978, H. 12), 667.

그러나 계몽주의의 영향 아래서 사형제도에 대한 철학자들의 입장은 대체로 일치하지 않았다. 그러나 칸트와 헤겔이 철학자들에게 준 영향은 아주 큰 것이었다. 그 당시 비록 세속화된 상황이었지만, 칸트에게 있어서 정의가 충족되어야 한다는 신학적 유산이 강하게 부가되었다는 것이 주목할 만한 것이었다. 그리고 여러 가지 신앙을 고백하는 신학자들 안에서 여러 가지 형태의 근거를 통해서 사형을 인정하고 있는 가운데, 독일 이상주의에 영향력을 주었고 대표자였던 칸트와 헤겔이 사형의 지지자에 속하였다는 것은 중요한 사실이었다. 그러나 교회는 계몽주의의 형벌철학을 부정적으로 받아들였다.

M. Geiger, "Theologie, Kirche und Todesstrafe," in: Nein zur Todesstrafe, Hrsg. von G. Stratenwerth, H. Saner and M. Geiger (Basel, 1978), 13.

19세기에 이르러서는 철학자들의 견해는 일치되지 않았고, 소수는 아니지만 신학자들 사이에서 또한 일치된 견해가 없었다. 그것은 당연히 사형을 지지하는 지금까지의 신학적 전통이 강하게 작용하였기 때문이다. 그러나 여기에 대항하여 슐라이어마히(Schleimacher)는 사형을 반대하는 견해를 나타내었고, 또한 슐라이어마허의 견해에 더하여 린센만(Linsenmann)은 사형의 문제를 심도 있게 다루었다. 그의 사상의 주류를 이루는 내용은 사형집행의 권한이 사회로부터 기인되는 것이 아니기에, 일반적으로 형벌의 성격이나 목적으로부터 간단하게 사형이 집행될 수 없으며, 위급한 경우에 한해서만 자유적인 권한으로서 사형이 집행될 수 있다는 것이다. 이러한 주장은 오늘날 윤리신학에도 많은 영향을 주었다.

F.X. Lisenmann, Lehrbuch der Moraltheologie(Freiburg, 1878), 473.

20세기에 와서 바르트(Kari Barth)는 법적 수단으로서 사형을 인정하는 거에 대해 원칙적이고도 신학적인 반론을 제시하는데, 그의 이론은 개신교 신학자들 안에서 많은 호응을 얻었다. 1951년 바르트는 자신의 저서 「교회 교의」3권 4장에서 사형문제를 심도 있게 다루면서 사형에 대한 반대입장을 단호하게 나타낸다. “복음을 기준으로 해서 사형에 대해 찬성 할 수 있는 것은 아무 것도 없으며, 복음의 모든 것은 사형에 대한 반대를 하고 있다.”그리고 그의 이론은 계몽주의 시대와 비교해 볼 때 새로운 그리스도론적인 견해를 나타낸 것이었다. 속죄의 논쟁에 있어서 일반적으로 사형의 긍정적인 역할을 주장하려는 것에 대해 바르튼 현상에 대한 사회적 분석에 있어서는 일종의 오류이며, 법철학적으로는 착오일 뿐 아니라 신학적으로는 신성모독적인 주장이라고 하였다.

K. Barth, Die Kirche Dogmatik 3, Bb. 4(Zürich, 1951), 499 이하.

“속죄의 의미로써 사형을 요구할 수는 없다. 왜냐하면 하느님의 보복정의는 그리스도교적 이해에 의하면 벌써 이루어졌기 때문이다. 즉 모든 인간의 죄과 때문에 하느님이 명하신 속죄는 이미 행해졌고, 인간의 범죄 때문에 부여된 사형도 이미 집행되었다. 이는 예수 그리스도께서 세상의 속죄를 위해 죽으심으로서, 이것을 마지막으로 하느님은 모든 인간의 죄에 대해 심판하셨다.” K. Barth, 위의 책, 506.

A. Bondofi, 앞의 책, 140.

헤링(B. Häring)은 많은 국가가 두 가지 근본적인 근거, 즉 사형제도가 박애(博愛)의 사상에 위배되며, 국가는 국민의 생명에 대해 결정할 수 있는 권한을 갖지 못하기 때문에 사형제도를 폐지하였다고 자신의 교과서 「그리스도의 계명」(Das Gesetz Christi) 제2권에 서술하고 있다. 그런데 헤링은 ‘공동선의 이익에 있어서 이 권한의 필수적으로 보여지는 한에서 국민의 자유와 생명의 보호를 위해서 이 권한이 국가에게 주어진다고 서술한다. 이 이론에 대해 헤링은 성서에서 증거를 취한다. 즉 구약성서에는 몇 부분이 있는데(창세 6,9; 신명 35,16 이하; 19,31 이하), 이 부분에서 법은 인간생명의 존중을 보호하기 위해 주어진 것이며, 물론 아직 구원의 완성에 이르지 못한 인류를 위한 것으로 보았다. 신약성서에는 사형제도에 대해 다루는 부분이 전혀 없지만, 그러나 로마 13,4에 일종의 사형제도를 예견하고 있다고 말하였다.

B. Häring, Das Gesetz Christi, Bd. 3(München/Freiburg, 1967), 148-150.

위의 책, 148.

그러나 혜링은 사형제도 폐지사상, 정확하게 말해서 사형제도를 폐지할 수 있는 가능성을 변호한다. 이미 구약성서에 나타나는 판결에 있어서 엄정한 정의와 확실한 안전을 병행하여 가능한 한 관대한 처벌을 하였기 때문이다(신명 35,30). 전체적인 그리스도교 전통은 국가에게 사면권을 부여하였으므로, 사형에 처하는 것이 반드시 의무는 아닌 것이 다고 말하였다. “나의 생각으로는 성서뿐 아니라 이성과 그리스도교 전통에 의하면 국가가 사형제도의 권리를 무조건적으로 그리고 항상 집행해야 하는 것은 결코 아니다.”

위의 책, 150.

정의에 대한 의미를 약화시키지 않는다면 그리고 범죄의 빈도가 증가하지 않는다면, 헤링은 사형제도의 적용을 반대하는 주장을 한다. “왜냐하면 사형제도는 합당한 공동선에 기여함을 통해서 정당화되기 때문이다.” 아무리 관대한 형벌의 실행도 무죄한 사람에게는 무자비한 형벌이 된다.

위의 책, 150.

또한 헤링은 「그리스도 안에서의 자유」에서 교회의 사형제도에 대한 견해는 논란의 여지가 있다고 서술한다. 구약성서에서는 사형제도에 대해 찬성을 표명하고, 신약성서에서는 관대함과 비폭력을 지향하고 있음을 나타낸다. 또한 사형제도의 역사는 사형제도에 반대하는 강한 논쟁을 보여주고 있다. 무죄한 사람들의 생명을 부당한 방법으로 위협하는 테러리스트 그리고 다른 살인자들에 대한 많은 사람의 논쟁은 사형폐지를 위한 논리에 대해서는 반대하는 확실한 논리를 제시하지만, 그러나 헤링은 효과 있는 사전의 배려, 사회로의 복귀에 대한 노력, 더 나은 교육, 건전한 사회 생활풍토의 조성은 비상시를 제외하고는 생명의 존중을 위해 국가에 의한 사형제도를 폐지하는 데 기여할 수 있다고 보았다.

B. Häring, Frei in Christus, Moraltheologie für Praxis des christlichen Lebens, Bd. 3(Freiburg/ Basel/ Wien, 1981), 59 이하, 400이하.

만약 다른 대책이 없다면 국가는 근본적으로 사형제도 집행의 권리를 가진다. 하지만 “사형제도의 집행이나, 혹독한 자유형과 같은 폭력적인 힘의 수단이 완전히 필요 없게 된다는 것은 고도의 문화와 진정한 권위의 표시이다.” 그리고 그리스도교 영역에서는 항상 가능한 한 비폭력을 존중해야 하고, 근본적인 가치인 사죄, 용서와 구원을 잊어서는 안 된다고 보았다.

위의 책, 400.

본돌피는 윤리학적 그리고 신학적 사고 영역에서, 또한 윤리적 정당성에 대한 판단이라는 관점에서 20세기는 사형을 마치 개인의 생명에 대한 국가의 폭력적 침해 중의 하나로서 인식하려는 면이 강하게 나타나고 있는 시대라고 평가하였다. 이러한 민감성은 윤리신학 교과서에서 사형에 대한 고전적 토론을 하는데 있어서 특별한 주의를 요하게 하였다. 그러나 이러한 경향은 신앙적인 신조의 차이가 없을 때는 실제적으로 사형의 문제를 당연히 문제시 할 수 있으며, 더 나아가서 사형집행의 부당함을 설명할 수 있다고 보았다. 이러한 설명은 최소한 사회에 위험을 주는 사람을 처벌할 수 있다는 국가의 근본적인 사형집행 권한은 거부되어질 수는 없다고 한, 교황 비오 12세의 견해에 대항하여 사형폐지로까지 이어질 수 있다는 것이다. 이러한 의미에서 캐나다, 미국, 프랑스 그리고 몇몇 국가의 주교단과 교회협의회는 사형에 반대하는 성명을 발표하기도 하였다.

A. Bondolfi, 앞의 책, 140.

Pius XII, "Ansprache vom" 13. 1952, 9, in: AAS 44(1952) 888-789. "유죄로 선고된 자로부터 그가 그 범죄에 의해서 자기 생활권을 상실하고 있는 이상, 범죄의 속죄를 위해서 생명을 박탈하는 것은 공공복리 유보되어 있다.

Canadian Catholic Coference, Ottawa, Press Release, 26, Januar 1973, 4, März 1976, 26, Mai 1976; Thomas G.Daily, "Die Stellung der Kirche zur Todesstrafe in Kanada und den Vereinigten Staaten," in: Cancilium 14(1978, H.12) 705-707; "Die Sozialkommission der franzö냐냐초두 Episkopates," in: Docurments-Episcopat, januar 1978; Origenes, NC Documentary Service vom 9. 1976. 12.

이러한 관점에서 오늘날 교회는 정당방위의 차원과 형벌의 정의라는 차원 그리고 인간 존엄성과의 일치라는 차원에서 사형의 문제를 다루고 있다. “정당방위는 타인들의 생명, 가정과 국가의 공동선을 책임진 사람들에게는 권리일 뿐 아니라 막중한 의무”라고 원칙적인 입장을 밝힌다.

가톨릭 교회 교리서 2265항.; 생명의 복음 56항 참조.

하지만 오늘날 윤리 신학 안에서 정당방위에 대한 논란도 있다. 정당방위는 인간사회의 문화적 공통성을 나타내는 것으로 로마인들의 법에도 “모든 법률은 폭력을 무력으로 방어하는 권리를 준다”(Vimvi repllere, omnes leges per omnia jura per mittunt)라고 한다. 그러나 이와 같은 사상이 신약성서에서는 반성을 요구한다. 신약성서는 원수를 갚지 말라고 하며 모든 것을 용서하고 박해를 참아 받을 것을 권유한다(마태 5,28이하; 로마12장14절 이하; 1테살 5,15; 1베드 2,23; 3,8). 이와 같이 성서 안에서도 상이한 표현이 발견됨으로서 교부들간에 이견이 있었다. 이레네오(Ireneus)나 떼르뚤리안(Tertullianus)은 정당방위를 인정치 않았고 아우구스티노(Augustinus)나 중세기의 Schola철학에서 정당방위는 자연법에 근거를 둔 것으로 허용된다고 말했다. 윤리적으로 보아서 정당방위는 비행이라고 말할 수 없다. 불법적이고 정당하지 못하게 남의 생명이나 기타 중대한 권리를 빼앗으려는 사람을 제지하고 물리치는 행위이기 때문이다. 그러나 윤리 신학적으로 볼 때 원수까지도 사랑하라는 계명을 가지고 있으며(마태 5,44; 사도 7,60) 사랑을 최고 최대의 계명으로 알고 있는 신앙인으로서(요한 13,34-35; 루가 10,25-37; 로마 13,8) 단지 정당방위의 합법성만을 주장하고 그것으로 만족할 수 있겠는가는 문제가 될 수 있다. 그러므로 윤리 신학은 정당방위를 인정하지만, 그것을 모든 것의 해결방법으로 생각할 수 없다. 그리고 정당방위 문제도 그것을 단순히 한 개인이 불의하게 침범 당한 생명이나 재산을 보호하는 수단으로 사용하는 것이라고 생각하기 전에 정당방위로 단체의 질서와 인간의 기본권리의 수호와 그리고 안녕과 평화를 도모하기 위한 것이라고 보아야 한다. 정당방위가 합법적인 반면 부당하다고 말하는 이론은 대략 다음과 같다. 토마스 아퀴나스(Thomas Aquinas 신학대전, II-II, q.64,a. 7.0는 정당방위는 자기를 보호하는 것이 목적이고 침략자의 죽음은 단지 간접적 결과이다. 또 이와 같은 조건에서만 정당방위는 성립된다고 한다. 그러나 이 이론은 지나치게 추상적 원리에 불과하다고 보고 실천적 규범으로서는 부족하다고 생각할 수 있다는 것이다. 그리고 불의의 침략자는 스스로 법을 어기 공동 생활의 가능성을 파괴하는 자이므로 무죄한 자를 보호하기 위해서 범법자의 죽음을 야기 시키는 것은 할 수 없는 결과라고 본다고 하지만 이 견해는 범법자와 무죄한 자의 생명을 비교 판단하는 태도이다. 그러나 이 이론에 비약이 있다. 범법자의 생명이라고 하여 가치가 적다는 원리로 없으며 정당바위의 경우 범법자가 그 잘못의 벌로 죽어야 하는 것도 아니라는 것이다. 따라서 정당방위에 대한 문제는 재고 되어야 할 필요성이 있는 것이다.

형벌의 차원에서 사회가 부과하는 처벌의 첫 번째 목적은 “범죄로 야기된 무질서를 바로잡는 것 ” 이지만 이러한 처벌은 그 범죄자가 자유를 다시 행사할 수 있는 조건으로 부과되는 것이어야 하고 이러한 과정에서 공권력은 공공질서를 보호하는 목적과 국민의 안전을 보장하는 목적도 완수하면서 동시에 범죄자에게 자신의 행위를 바꾸고 사회로 복귀할 수 있는 자극과 동기를 제공하여야 한다는 것이다.

가톨릭 교리서 2266항.; 생명의 복음 56항 참조.

생명의 복음 56항 참조.

따라서 “범죄자로부터 인간의 생명을 방어하고, 공공질서와 개인들의 안전을 보호하기위해서 피를 흘리지 않는 수단들로도 충분하다면 공권력은 그러한 수단들은 한계 안에 머물러야 한다. 그러한 수단들이 공동선의 구체적인 조건들에 더 잘 부합되며, 인간의 존엄성에 더욱더 적합하기 때문이다.”라고 하면서 사형에 대한 극히 제한적인 의미를 제시하고 있으며, “절대적으로 필요한 경우가아니라면, 즉 다른 방법으로 사회를 보호할 수 없는 경우가 아니라면 범죄자를 사형에 처하는 극단까지 가서는 안 된다는 것이 분명합니다.”라고 사형에 대한 교회의 입장을 밝히고 있다.

가톨릭 교리서 2267항.; 생명의 복음 56항 참조.

생명의 복음 56항.

III. 사형제도의 모순과 그 문제점

사형제도에 대해서 말할 때 일반적으로 먼저 형벌의 의미를 논하여야 한다. 왜냐하면 사형도 일반적으로 시행되고 있는 형벌 중에 하나이기 때문이다. 오늘날 일반적으로 형벌의 의미는 악을 행하는 자들과 범법자들을 벌하고 사회의 질서와 정의를 유지하고 회복하는 데에 필수 불가결한 것으로서 공동선을 위한 중요한 역할을 한다고 할 수 있다. 그래서 오늘날 형벌의 의미를 네 가지로 요약할 수 있다. 첫째, 범죄에 대한 응보와 보복(Vergeltung)둘째, 범죄의 예방(Generalprävention) 셋째, 재범의 방지와 억제(Spezialprävrntion) 넷째, 범죄자의 개선과 사회복귀(Besserung)라고 말할 수 있다. 이러한 형벌의 의미와 비교할 때 사형이 이 형벌의 의미에 부합한 것인지를 논하여 보자.

J. Gründel, "Art. Strafen und Vergeben," in: Christlicher Glaube in modemer Gesellschaft, Bd. 13(Freiburg/ Basel/ Wien, 1980), 131.

위의 책, 128-140.

1. 응보와 보복으로서의 사형

응보와 보복의 의미는 범죄에 대한 것으로 범죄로 인해 빚어진 피해를 복귀시키는 의미를 지니고 법의 형평의 원칙을 강조하고 있다. 형벌의 응보와 보복의 의미에 의하면 사형은 분명 살인죄에 대해서만 집행되어야 하며 그리고 그 집행 방법도 살인을 저질렀던 방법과 똑같은 방법으로 집행되어야 한다. 그래야 법의 형평의 원칙에 어긋나지 않는다. 그러나 일반적인 사형집행은 교수형이며 더 나아가 경제, 정치사범에 대해서도 사형을 구형하고 있기에 모순이며, 오판으로 인한 사형은 되돌이킬 수 없는 과오를 범하게 된다.

I. Kant, Die Metaphysik der Sitten, Ausgabe hrsg. von W.Weischedel, Kant, Bd. 4(Darmstadt, 1956), 457; G.W.F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts(Berlin). Ausgabe von Suhrkamp Verlag(Frankfurt, 1975), § 93.

사형은 이러한 의미에서 형벌의 목적에서 벗어나는 것이다. 또한 우리 역사에서 독재정권을 유지하기 위한 수단으로 사형제도를 얼마나 악용하였던가를 우리는 잘 알고 있다. 또 하나의 모순은 낙태도 분명한 살인인데 왜 낙태죄에 대해서는 사형을 구형하지 않는가?

또한 응보와 보복의 정의만을 부르짖을 때 결국 사회는 사랑이 없는, 그리고 용서가 없는 메마른 사회가 되고 말 것이며, 이러한 사회 속에서 인간은 법 준수를 위한 도구로 전략하고 말 것이다. 법이 없는 삶을 생각할 수 없다면 또한 사랑과 용서가 없는 삶도 생각할 수 없다. 즉 인간은 누구나 잘못을 범할 수 있는 가능성을 지니고 살아가는 미완성의 인간이기 때문이다.

A. Schlatter, Die christliche Ethik(Stuttgart, 1924), 93.

2. 범죄의 예방과 억제로서의 사형

범죄의 예방과 억제는 사형에 대한 두려움을 통해서 범죄를 방지하고 재벌을 억제한다는 이론으로 공개처형을 통해 죽음에 대한 두려움을 불러일으켜 그 효과를 가져오게 한다는 것이다. 하지만 지금까지 인류가 집행해 온 사형 횟수에 의한다면 범죄 발생률이 줄어들어야 하고, 범죄는 사라져야 했을 것이다. 그러나 오늘날 범죄는 증가 일로에 있으며 더 흉악해져 가고 있다. 또한 종교적 광신주의나 테러리스트들 그리고 살인 청부업자와 비참한 환경 속에서 성장하여 염세주의적 생각에 사로잡힌 이들에게 사형은 오히려 순간적인 고통에 모험을 쉽게 시도할 것이다.

H.P. Alt, Das Problem der Todesstrafe (München, 1960). 12-15.

또한 일반적으로 범죄는 충동적이며, 범행시 대다수의 사람들이 사형의 두려움을 생각하기 보다는 도피와 체포되지 않기 위한 방법을 생각하기 때문에 아무런 효과를 줄 수 없다는 것이다. 또한 국가 비상시에 있어서도 사회의 안정과 평화를 유지하기 위해서 사형이 유일한 수단이라는 것을 증명할 수 없다면, 사형을 피하고 사람을 덜 희생시킬 수 있는 수단을 간구해야 한다. 분명 오늘날 국가 사회는 비상시 사형 아니 다른 기술적인 수단을 통해서 안정과 평화를 지킬 수 있는 가능성이 있다고 볼 수 있다.

W.F. Roper, "Murderers in Custody," in: The Hanging Question, hrsg. von Louis Blom-Cooper (Duckworth/London, 1969), 103: W. Middendorff, Todesstrafe-Ja oder Nein(Freiburg, 1962), 28.

A. Bondolfi, 앞의 책, 143.

3. 범죄자의 개선과 사회복귀

범죄자의 개선과 사회복귀라는 의미가 사형에는 적용될 수 없다는 것은 명확하다. 즉 사형은 범죄자를 궁극적으로 사회에서 제거시키는 것이기에 더 이상의 의미를 지닐 수 없다. 그러므로 결국 사회는 사형을 통해 성인(聖人)들만이 살 수 있는 사회가 된다는 논리를 낳게 한다. 계몽주의 이후 사회는 육체적인 삶을 참되고 보호할 가치가 있는 삶으로 인정하고, 미래의 살에 대한 평가와 삶을 이끌어 가는 것을 개인의 양심에다 맡겨 놓았다. 이러한 의미에서 사형은 분명 자신의 삶을 새롭게 이끌어 나아갈 수 있는 기회의 박탈인 동시에 회개와 속죄를 통한 새로운 삶의 가능성을 빼앗는 것이다.

위의 책, 141-142.

이러한 사형의 모순과 문제점에 대해서 1764년 세계 최초로 사형제도의 폐지를 위한 저서를 남긴 베카리아는 “사회계약설에 의하면 사회 구성원 각자는 안전과 평화를 위해서 자기 자유의 한 부분을 제공한다. 자유의 한 부분을 포기한다는 것이 생명까지도 포함하는 것인가? 사형은 기껏해야 국가가 국민에 대항하여 일으키는 전쟁과 같은 것이기에 사형제도는 어떠한 권리에도 근거할 수 없기에, 그러한 국가의 권리는 존재할 수도 없는 것이다.”라고 하였다. 그리고 “엄밀한 의미에서 법은 사람을 죽이는 것을 방지하는 데에 존재 가치가 있어야 하는데 오히려 법의 사람을 죽이는 것을 허락하고 있다”고 하였다.

C. Beccaria, 앞의 책, 110.

위의 책, 115.

이러한 의미에서 사형은 형벌의 의미를 적용시킬 수 없으며 사형은 형벌이 아닌 국가 공권력에 의해서 저질러지는 또 하나의 살인이며, 인간의 심리 속에 내재한 보복본능을 법이라는 미명(美名)하에 시행하는 제도적인 살인이라고 할 수 있다.

4. 사형제도의 오늘날의 문제점

김정우, 사형과 인간의 존엄성, 116-128 참조.

1) 사형제도의 비인간성

오늘날 사형제도는 여러 가지 다양한 문제점을 내포하고 있다. 사형의 첫 번째 문제점으로는 비인간성을 들 수 있다. 사형은 그것과 관련된 모든 것들 중에서 가장 잔인한 행위라는 것을 보여주고 있다. 세상 어느 곳에서도 사형이 범죄를 줄이고 정치적 권력을 강화시켜 준다는 증거는 보고 되지 않고 있다. 사형이 집행되고 있는 곳이라면 인종, 민족, 종교 및 소외집단에 대한 탄압의 수단으로서 사형이 집행된다는 것을 발견할 수 있다. 사형은 종종 정치적 억압 수단으로 사용되기도 한다. 사형은 여러 가지로 자의적으로 사용되기도 하고 드물게는 무죄가 명화한 데도 사형이 집행되는 경우도 있다.

사형제도의 채택을 고집하고 있는 특별한 상황은 시대와 사회에 따라 다양하다. 많은 나라에서는 사형은 살인자를 처벌하고 범죄를 예방하는 합법적인 수단으로 여기고 있다. 또 다른 곳에서는 약물사범, 정치적 테러, 경제사범 혹은 간통죄와 같은 죄를 막기 이하여 사형제도를 계속 고수하고 있다. 그리고 사형은 잠재적인 위험성을 내포하고 있는 정치적 반대자를 차단하는 데도 이용되기도 한다.

2) 인종차별과 사형

이러한 공포적이며 최종적인 형벌이 무방비의 사람들, 즉 가난한 정신장애자 또는 인종적, 종교적, 윤리적 소수집단에 속하는 이들에게서 가장 많이 적용되고 있다는 사실은 그리 놀라운 일이 아니다. 곧 사회의 비특권층에 대해 이러한 형벌이 부과되고 있다. 사형언도를 받게 되는 대다수는 사회의 하위계층에 속하고 있다면 사형을 면할 수도 있다는 것이다. 이들이 형벌체계에 무방비적으로 던져져 있다는 것과 이러한 사실은 이 사람들을 재판하는 사회지도층의 편견이 반영되고 있다는 것이다. 특히 피해자가 특권계층에 속해 있을 때 그들에 대한 범행자는 다른 이들보다 더 빈번하게 사형에 처해진다. 국제엠네스티의 보고에 의하면 미국내 인종차별과 사형선고 사이의 관계를 명확히 밝히고 있다. 미국의 여러 조사단들은 희생자가 백인일 때는 흑인일 때보다 범인은 5배이상 더 빈번하게 사형에 처해진다고 보고하고 있다.

사회학자인 사무엘 그로스와 로버트 모로는 1976년에서 1980년 사이 아칸사스 플로리다 조지아 일리노이 미시시피 노스캐롤라이나 오클라호마 그리고 버지니아 등의 연방도시에 생긴 희생자들의 피부색에 대한 보고를 면밀히 분석하였다. 그들 연구의 결론은 다음과 같다. 즉 백인에 대한 살인은 흑인에 대한 살인보다 9배정도 더 사형에 의해 처벌되었다.

남아프리카에서는 사형은 거의 전적으로 백인으로 구성된 상원이 흑인들과 유색인종들에게 편파적으로 부과하는 것으로 되어 있다. 또한 사형심리가 전개되고 있는 법원에 배석한 배심원들은 거의 언제나 백인들이다. 만일 피해자가 백인이고 그를 살해한 자가 흑인일 때, 사형언도는 거의 확실하였다.

따라서는 1982년 6월부터 1983년 6월 사이에 백인 살해자로 기소된 81명의 흑인 중에서 거의 반을 차지하는 38명이 사형을 당했다. 이와 반대로 백인을 죽인 52명의 백인 중에서 단지 한 명만 사형을 당했다. 흑인을 죽인 백인은 전혀 처형되지 않은 반면에, 같은 피부색의 사람을 죽인 2,208명의 흑인 중 55명이 교수형에 처해졌다. 더욱이 남아공화국의 흑인 범죄자들은 변호사를 세울 엄두도 못 낼만큼 가난하였다. 공판과정에서 법정은 비록 명시적으로 규정되어 있지 않지만 그들에게 변호사를 선임해 준다. 그렇지만 이로써 더욱 불리한 경우가 생기는데, 관선변호사로는 주로 변호사협회에서 초보자들이 추천되며, 이들은 개인적으로 고용한 변호사보다 열등한 변호사였다.

3) 무죄한 이들에 대한 사형

국제엠네스티의 보고에 따르면, 지난 10년 동안 유지가 의심스러운 사람들이 계속해서 사형에 처해졌다는 것이다. 그러므로 얼마나 많은 사람이 무고한 죽음을 당하고 있는지는 명확히 밝혀지지 않고 있다. 일단 죄수가 죽은 후에 그에 대한 조사가 다시 이루어져 판결이 잘못되었음이 밝혀지는 예는 극히 예외적인 경우이고, 오직 사형제도의 폐지가 확실해 질 때만 이러한 과오가 사라지게 될 것이다.

미국에서 무고한 이가 유죄가 판결된 349건의 실례에 대한 짤막하고 명확한 연구는 사형제도에 관계된 문제를 명확하게 밝혀 주고 있다. 이 연구는 1900년에서 1985년 사이의 사건을 포함하고 있다.

이들은 대부분 살인 때문에 사형 당하거나 형무소에 보내진 이들이다. 대부분의 경우에서 사형판결은 강한 의문이 제기되었다. 대부분의 경우에서 무죄판결이나 사면이 주어졌는데 종종 형의 집행된 후에 이러한 것들이 이루어졌다. 그러나 23명의 무죄한 이들은 처형되고 말았다.

재판상의 오류를 명확히 한 몇몇 경우는 항소심리의 후반기에 변호사들의 노력으로 이루어졌다. 다른 오류들은 우연히 또는 신문보도나 다른 사람들에 대한 조사를 통해서 밝혀졌다. 32건의 경우에서는 피고인의 범행은 아예 있지도 않았으며 종종 피해자가 후에 살아있는 채로 나타나기도 했다. 다른 경우에서도 범행을 다른 사람이 행했고, 알리바이가 진실이었음이 드러나거나 증인이 거짓말쟁이였음이 밝혀졌다. 이 인구는 1970년 이래로 약 50건의 재판상의 오류를 지적하고 있다.

1987년 4월 영국하원에서 있었던 사형제도에 관한 논쟁에서 두 번의 임기에 걸쳐 내각에서 사형판결의 변경을 위해 중요한 역할을 했던 로이 젠킨스 전 내무장관은 이렇게 밝히고 있다. “나는 사형판결을 받았던 10번의 경우에 대해 조사해 봐야 했는데, 이들 경우에서 정작 유죄라고 단정하기에 의혹이 많았으며 많은 경우는 판결의 오류였다.” 모든 수감자가 처형 되는 것은 아니지만, “…그러나 두 사람은 처형되었으며, 1965년에 사형제도가 폐지되지 않았다면 더 많은 사람이 처형되었을 것이다.” 로이 젠킨스는 이렇게 결론짓고 있다. “판단에 있어서 인간능력의 취약성은 나에게는 갈수록 명확해지는데 사형제도와 같은 최종적 조치에 있어서는 더욱 그렇다.”

4) 사형의 자의적 적용

사형의 자의적 적용에 대한 문제는 재판상의 오류와의 관계에서 살펴보아야 한다. 사형은 결코 추상적 주제가 아니다. 사형의 적용이 확정됨에 의해서 한 사람의 삶이 종말을 고하는 것이다. 인간적 오류나 성급한 판단에서 면제되지 못하는 법정에서의 사형선고는 정의에 의거하기보다는 화를 초래하는 결과를 불가피하게 안고 있다.

처벌에 있어서 무엇보다 먼저 결정적인 것은, (범인은) 사형에 의해 어떤 방향으로 위협을 당하느냐는 것이다. 살인은 전통적으로 죽어야 마땅한 중한 죄로 생각된다. 그러나 지난 200년간의 역사나 다른 여러 나라들의 법률을 일별해 보면 살인과 단순한 고의적 살해 사이의 경계가 모호하며 전혀 충분한 지침이 마련되어 있지 않음을 알 수 있다.

여기에는 어떤 명확한 경계도 없다. 따라서 어느 정도의 범죄가 사형이 부과될 만한 범죄인가 하고 자문하게 되는데, 보통 모반이나 국가에 대한 다른 반역죄 또는 항공기 납치나 인질극 같은 예가 될 것이다. 사회는 이들에 대해 사형판결을 내려야 할 것인가를 결정하게 되며, 이러한 결정은 판단에 있어서 합리적인 그러나 감지할 수 없는 순간에 의해 이루어진다. 이러한 불확실성이 사형에 적용되고 있다.

그러나 사형제도에 대한 전혀 다른 방식의 인정이 문제시되고 있는데, 여기서 이에 대한 접근은 다분히 자의적인 것으로 보인다. 먼저 어떤 사람에 대해 실제적이고 중요한 결정을 내릴 필요가 있다. 누군가 법에 따라 사형언도를 받으면 실제적으로 모든 형사심리에서 그리고 사면의 가능성이 대두되는 상황에서, 그 합리성은 파악되지도 않을뿐더러 조절되지도 않는다는 사실을 개개인의 경우에서 지적해 낼 수 있다. 사형제도가 존재하는 곳이면 어디서나, 피고인의 운명은 그 사건에 있어서 어느 재판관이 재량권을 가지게 되느냐에 달려 있다.

사형에 대한 모든 통계와 실례들은 언제나 사형언도를 받은 일부만이 실제 집행된다는 것을 보여준다. 반면 사면조치는 비합리적인 여러 동기에서 나오게 되는데, 감정, 뚜렷하게 드러난 동향 그리고 그 시대적 제약 등에 따라 다를 수 있다. 삶과 죽음이 이러한 상황에 매달려 있다는 것을 어떻게 인정할 수 있을까?

5) 사형제도의 무자비함

현대에 여러 나라에서는 사형을 무조건적으로 반대하고 있는데, 그 이유는 특히 무자비하고, 비인간적이며 파렴치한 사형의 성격 때문이다. 사형장에서 사형집행을 기다린다는 것은 공포스러우며 비인간적인 것이다. 선고를 받은 이는 사형이 집행되기 오래 전부터 삶에 대한 상념과 함께 사형이 집행되는 날까지 괴로움을 당한다.

항소법원에서 그는 한편에선 삶의 의지와 희망, 다른 한편에서 자신에게 곧 죽음이 도래하리라는 좌절 사이에 놓이게 되는데, 그럼으로써 죽음에 대한 불안은 극에 달한다. 많은 경우에 사형의 언도는 굉장한 고통을 의미한다. 사형언도에 따른 고통과 불안의 많은 부분은 판결자체에서 불가피하게 따라오는 것들이다. 사형언도를 받은 이들에게 내재되어 있는 공포감과 고통은 오랫동안 격리와 그리고 다른 여러 가지 삶의 권리의 박탈로 인해 더욱 강렬해진다. 오랫동안의 격리와 외로움은 사형집행을 기다리는 이를 더욱 고통스럽게 만든다. 이러한 갈등은 감금되어 있는 이로 하여금 자신의 항소절차를 포기하게 하고 자살의 한 방법으로 사형집행을 속히 실행해 주기를 요구하게 만든다.

미국의 연방도시인 엘라배마에서 1987년 35명의 사형예정자들을 상대로 상세한 보고서를 만든 한 범죄학자는, 이들이 사형에 대한 생각에 강하게 사로잡혀 있다는 사실을 발견했다. 그들은 사형장으로 가는 길에서 어떻게 스스로 자제할 수 있을까, 쓰러져 버리지는 않을까, 전기충격이 고통을 주지 않을까, 또한 사형이 그의 가족들에게 어떤 생각을 불러일으킬까 등등을 자문하였다. 많은 이가 이러한 생각에 사로잡혀 있고, 몇몇은 계속되는 악몽에 시달리는데, 여기서 그들은 완전한 고독 속에서 형을 받았다. 몇몇은 형이 집행되기 전 오랫동안 이러한 과정을 겪었다. 이 상태는 육체적, 정신적 능력의 악화를 통해서 드러나듯, 심한 우울, 무감정, 현실감 상실 등을 통해 나타났다.

사형제도의 문제점에 대한 또 다른 예는, 무자비하고 비인간적인 사형방법과 사형의식이다. 사형이란 심리적 고문과 마찬가지로 오늘날에 보통 일곱 가지의사형방법이 사용된다. 그 중에서 교수형과 총살이 보편적이다. 국제엠네스티의 보고에 따르면 78개의 국가에서는 교수형이, 86개의 국가에서는 총살이 주로 시행되고 있다. 이 두 가지 방법이 같이 쓰이는 곳에서는 총살은 보통 전쟁시의 범행이나 군사재판에서 사형판결 때 쓰인다. 각 주마다 각기 다른 사형방법을 지닌 미국에서는 사형집행에 있어서 전기의자나 가스실 그리고 치사물질의 정맥내 주입과 같은 방법이 사용된다.

이슬람법에 따르면 다섯 나라에서는 참수로 형을 집행하고 있으며 일곱 나라에서는 간음죄에 대해 돌로 쳐죽이는 방법을 사용하고 있다. 최근에 이런 방법들은 다만 몇몇 나라에서만 적용되고 있다. 콩고나 벨기에 같은 나라들에서는 여전히 단두대를 고려하고 있는데, 그러나 실제 사용한 예는 아직 발견되지 않고 있다.

왜 사람들은 이러한 비인간적인 방법들을 만들어 내는가? 이러한 방법들은 어디에 필요한가? 정의를 위해서 아니면 범죄를 최종적으로 예방하기 위해서? 이러한 물음이 오늘날 사람들에게 던져지고 있다.

6) 정치적 억압을 위한 수단으로서의 사형제도

오늘날 사형에 관한 이러한 문제는 특히 아프리카, 아시아 그리고 라틴 아메리카의 여러 나라에서 대두되고 있다. 이러한 문제의 근원은 대부분 이들 나라들이 정치적으로 불안정하다는 데 있다. 그래서 지난 수십 년간 사형제도는 정치적 억압을 위한 수단으로 악용되어 왔다.

사형제도가 있는 이상 이는 독재자나 독재적 체제에 의해 악용되어질 수 있다. 이것은 역사의 시초부터 있던 일로 이에 대한 경악할만한 예는 익히 들어온 바이다. 그러나 일단 사형제도의 폐지가 국제적으로 대두되기 시작했을 때, 이것은 노예제도의 폐지와 같이 전체적인 운동이 되었고 따라서 사형제도의 악용에 빗장을 지를 만한 것이었다. 그러나 여전히 정적들은 사형에 처해지고 반대자들을 사형으로 위협하는 많은 독재자에 대하여 침묵으로 대항할 수는 없다. 사형제도는 또한 쿠데타를 통해 얻은 권력을 공고히 하는 데 쓰인다. 정치적 반대 그룹의 일원들은 정치적 목적이라는 미명아래 처형당하고 있다. 사형은 군사 쿠데타 이후 종종 이전 체제의 동조자들이나 의혹이 가는 반란자들에게 집행된다. 지난 10여년 동안 이런 형태의 사형집행이 최소한 14개 국가에서 실행되었다. 이 과정은 대단한 열성과 공정한 재판이라는 허위아래 이루어졌다.

이러한 살인은 더 이상 합법성의 외관을 두를 수 없다. 독재자들은 스스로가 세계 여론에 의해 배척되고 있으며, 정의롭지 못한 행동임을 인식해야 한다. 살인은 살인을 낳을 뿐이며, 이들은 더 이상 정의로운 행위라는 표상을 드러낼 수 없다. 사형제도가 더 이상 실행되지 않는 나라들에서도 법률가들은 사형이 여전히 하나의 위협으로서 존재하고 있다고 우려하고 있다.

국제엠네스티의 보고에 따르면, 여러 해 동안 사형제도를 정치적 목적을 위해 악용하는 것을 막기 위한 시도가 있었음을 보여 주었다. 19세기 중반 이래로 많은 나라가 그들의 헌법이나 법률을 재정할 때 사형제도를 정치적 목적을 위해 사용하는 것을 금지하거나 제한하고 있다. 미국 인권협회는 이렇게 말하고 있다. “어떤 경우에도 사형이 정치적 다툼이나 범죄와의 연계에 사용되도록 방임해서는 안 도니다.” 마지막으로 1981년 사형제도의 완전한 폐지를 위한 국제적 모임인 “코트디브아르”도 사형이 정치적 동기로 사용되는 것을 금지하고 있다. 그러나 이러한 시도에도 불구하고 사형제도는 세계 곳곳에서 정치적 억압의 수단으로써 여전히 존재하고 있다.

IV. 사형과 인간의 존엄성(사형제도 폐지를 위한 신학적 변론)

사형제도 폐지를 위한 신학적 측면의 논리는 첫째, 국가가 인간의 삶과 죽음을 결정할 수 있는 권한이 있는가? 그리고 둘때, 사형이 가져다 주는 인간 존엄성에 대한 침해하는 것이다.

1. 인간의 생명에 관한 국가의 권한

오늘날 국가의 형사재판권은 사회전체를 보호하고 공동선을 위해 봉사하며 사회의 질서와 정의를 유지하고 회복하는 데에 있기에 형법을 제정하고 강제적 공권력을 행사한다. 그러지만 과연 공동선과 사회안정과 질서를 보존하는 데 있어서 사형이 최선의 방법인가를 먼저 생각해야 한다. 분명 오늘날의 사회에서 공동선의 보장은 사형을 통해서가 아니라 사회 개선과 인간의 존엄성을 통한 가치관의 정립이라고 말할 수 있겠다.

또한 공동선에 바탕을 둔 토마스의 이론에 의하면 오늘날 범죄의 경중을 따질 것이 아니라 사회에 악을 저지르고 공동선에 이바지 할 수 없는 모든 사람, 즉 장애자, 노약자, 중병의 환자도 제거되어야 한다는 모순이 생긴다. 그리스도교 사회론에 의하면 오히려 보조성의 원리(Subsidiaritätsprinzip)를 통하여 사회가 더 작은 집단이나 개인들을 보조하고 도와 줄 의무를 제시하고 있으며, 개개인의 인격을 더 중요시하는 오늘날의 사회에서 토마스의 사형을 정당화시키는 이론 또한 재고되어야 할 것이다.

“만약 어떤 사람이 범죄로 사회를 위험하게 한다든지 누를 끼치면, 사회를 보호하기 위해서 그를 죽이는 것은 현명한 것이고 유익한 것이다.” Thomas v. Aq., 앞의 책, 2,2 q. 64 a. 2.

R. Weiler, Einführung in die katholische Soziallehre(Graz, 1991), 39.

또한 국가의 형벌집행에는 분명히 윤리성과 필연성이 정당해야 한다. 이러한 의미로 국가에 의해 사형에 처해진 사형수의 생명에 대해서, 곧 한 생명의 단절에 대한 윤리적 책임은 누가 져야 하는가? 사형이 국가에 의해서 이루어졌다면 그 책임은 국가에게 있다. 그러나 국가는 책임을 질 수 있는 인격체(persona)가 아니다. 그러면 누가 이 생명에 대해 책임을 져야 하는가? 분명 국가는 한 인간의 생명을 줄 수 있는 존재가 아니기에 한 인간의 생명을 단절시킬 수 있는 권한이 없다. 한 인간의 생명에 대한 권한은 오로지 하느님께 귀속되며, 중세의 국가 개념처럼 오늘날의 국가가 하느님의 대리권자가 아닌 이상 사형은 국가의 권한과 능력의 한계를 벗어난 인간생명의 존엄성에 대한 근본적 침해이며 하느님께 대한 오만불손한 행위이다.

그러므로 국가가 국민을 죽일 수 있다는 법이 있는 한, 그 사회는 인간생명의 존중이라는 그리스도교적 근본이념이 뿌리내릴 수 없다. 또한 인간은 국가의 소유물이나 재산이 아니기에 국가의 목적만을 위한 개인 생명의 희생은 허락될 수 없다. 그래서 사형만은 페지되어야 한다.

2. 인간의 존엄성에 관한 침해로서의 사형

인간의 존엄성에 대한 신앙적인 증언은 성서의 첫 번째 장에 나타나 있다. 인간은 하느님의 모상대로 하느님에 의해 창조되었다는 것이다(창세 1,26-27). 인간이 하느님의 피조물이라는 사실은 인간에 대한 성서의 으뜸이며 근본적인 증언이라고 할 수 있다. 하느님께서 인간을 당신의 모상대로 창조하셨다는 사실은 무엇과도 비교할 수 없는 인간의 존엄성을 이야기하는 것이며, 인간이 하느님의 모상임을 말하여 주고 있다. 그러므로 이것은 사회질서에 있어서도 불가침적인 부분을 차지하는 것이다.

Gaudium et Spes, Mr. 12.

인간과 하느님의 연관성 그리고 인간의 초월적 개방성은 그리스도교적 인간관의 내적인 바탕이다. 그러므로 인간생명의 기원과 목적은 인간 스스로에게 있는 것이 아니며, 하느님으로부터 독립해서 또 하느님 곁에서 존재할 수 있는 능력을 가지는데 있는 것이 아니라, 인간의 창조주이신 하느님 그 자체에 있다.

인간존엄성의 또 하나의 근거는 하느님과의 직접적인 관계, 곧 오로지 하느님의 협조자인 관계에 있다. 인간은 하느님의 모상으로 지극히 거룩하신 하느님께로의 개방성을 가지며, 하느님의 은총으로 이미 천상생명에 참여하고 있다. 여기에 인간 존엄성의 가장 심오한 근거가 있다.

J. Reiter, menschliche Würde und christliche Verantwortung, 54.

그리고 인간의 존엄성은 하느님에 의해서 절대적인 것으로 인간에게 주어졌고, 하느님의 아들 예수 그리스도의 육화의 신비에 의해서 증명되었다. 말씀이 사람이 되시어 인간의 역사 안으로 들어오셨고, 예수는 하느님을 위한 사람으로, 하느님의 사랑을 인간에게 드러내 보이셨다. 그러므로 모든 죄에서 해방되고 인간의 자유를 위해서 죽기까지 하신 그리스도의 삶과 업적은 인간을 모든 r속에서 해방시켜 주시는 것임을 체험하게 했다. 그리하여 그리스도 안에서 모든 인간은 구원되었고, 그 구원의 업적은 소외된 자, 박해받는 자, 죄인, 병자 그리고 이 세사의 가장 미천한 이에게까지도 주어진 것이다. 인간의 존엄성은 죄에 의해서도 소멸되지 않으며, 이는 그리스도의 구원을 위한 죽음으로 영원히 보장받게 되었다.

하느님은 예수 그리스도 안에서 모든 인간을 사랑에로 부르셨고 구원하셨으며 모든 인간의 존엄성과 가치는 출신과 능력에 좌우되지 않음을 보여 주셨다. 또한 하느님은 계시를 통하여 인간을 끝없이 사랑하고 계심을 보여 주셨고, 이러한 사랑은 당신의 아들 예수 그리스도의 죽음을 통하여 다시 한번 인간에게 보여 주셨다. 하느님께서 인간을 사랑하시고 그리스도 안에서 구원에로 부르신다는 믿음은 우리의 생각을 인간의 존엄성 안에로 더욱 깊게 뿌리박게 했다.

Die Antrittsenzyklika "Redemptor Hominis" (Die Würde des Menschen in Christus) von Papst Johannes Paul II., Nr. 8-10, 4. März 1979, deutschsprachige Ausgabe von Verlag Johannes Wilhelm Neumann.

또한 인간의 존엄성은 특히 그리스도인에게 있어서는 하느님과 영원한 삶에로의 부르심에 대한 믿음에 있다. 하느님은 인간을 사랑하시고 인간 또한 하느님에게 있어서는 중요한 존재임을 그리스도인들을 믿는다. 그래서 그리스도인들에게 있어서 영원한 삶에로 초대되었다는 사실은 인간 존엄성의 이러한 인간과 하느님과의 관계에 바탕을 두고 있음을 보여 준다.

H. Rotter, Die Würde des Lebens, 24.

재림 때의 인간과 세상의 완성에 대해 복음은 이야기한다. 즉 인간은 세상의 존재형태를 버리지만 불멸의 영혼과 사랑, 세상에서의 업적뿐 아니라 본질적인 모습은 하느님에 의해서 선사된 미래로 나아감을 인간에게 말해 준다. 이러한 목표에 의해서 인간은 새로운 인간으로 태어나고, 현실적인 인간은 자신에게 숨겨진, 아직까지 인식하지 못한 완성에로 불려진 자신의 모습을 인식하게 도니다. 이러한 면에서 인간의 존엄성은 초월적인 것이며, 선사된 존엄성임을 말해 준다. 이 존엄성은 법치국가도 보장해줄 수 없는 존엄성이다.

Gaudium et Spes, Nr. 39항.

인간존엄성에 대한 신학적 근거는 다음과 같은 사실을 말해 준다. 인간존엄성은 인간 스스로 안에서는 찾을 수 없으며, 하느님께서 인간에게 선언하신 것으로, 모든 인간으로 모순을 초월하는 것이라는 데에 있다. 그러므로 인간의 존엄성은 불가침적이다.

이러한 인간존엄성에 근거하여 사형은 인간이 회개와 보속의 기회를 박탈하게 하며, 그 어떤 가치와 대체될 수 없고 불가침적이며 죄로 인해서도 상실 되지 않는 인간의 존엄성을 침해하고 있다. 인간은 끊임없는 윤리적 선의 추구와 완성을 향한 회개와 보속의 삶을 통하여 하느님의 사랑과 용서의 체험 그리고 친교 속에서 자신의 모습을 발견하고 그리스도의 죽음과 부활을 통해 구원에로 불리운 존재이며, 하느님으로부터 선사된 미래로 나아가는 존재이기에 사형은 그리스도교적 인간관과 인간의 존엄성에 대한 침해로서 분명 사회 속에서 사라져야 할 제도적 폭력이며 살인이다.

V. 헌법재판소의 판결에 대한 비판

1764년에 사형제도의 모순과 그 비인간성 때문에 세계 최초로 사형제도 폐지를 위해서<범죄와 형벌에 대하여>라는 저서를 남긴 이태리 밀라노 벌률가 체사레 베카리아는 자신의 저서에서 사형제도가 국가 통치의 목적에 합당한 제도로 유용하고 정당한 것인가에 대해서, 그리고 그 다음으로 구가가 한 사람의 생명을 빼앗을 권리를 진적으로 요구할 수 있는가를 질문한다.

여기에 대해 베카리아는 “사회계약설에 의하면 사회 구성원 각자는 안전과 평화를 위해서 자기 자유의 한 부분을 제공한다. 자유의 한 부분을 포기한다는 것이 생명까지도 포함하는 것인가? 사형은 기껏해야 국가가 국민에 대항하여 일으키는 전쟁과 같은 것이기에 사형제도는 어떠한 권리에도 근거할 수 없기에, 그러한 국가의 권리를 존재할 수도 없는 것이다.”라고 하였다. 그리고“엄밀한 의미에서 법은 사람을 죽이는 것을 방지하는 데에 존재가치가 있어야 하는데, 오히려 법이 사람을 죽이는 것을 허락하고 있다.”고 하였다.

이러한 의미에서 1996년 11월 28일 헌법재판소의 판결을 비판해보면 헌법재판소 전원재판부는 사형제도를 규정할 형법 250조 등에 대해 제기한 헌법소원에서 『사형은 현재로서는 필요한 제도로서 헌법정신에 위배되지 않는다.』라는 애매 모호한 결정을 내렸다.

그 근거로서 첫째 정당한 이유 없이 타인의 생명을 주정하거나 그에 못지 아니한 중대한 공공이익을 침해한 경우 국법은 타인의 생명이나 공공이익을 우선 존중해야 한다는 것이다. 둘째 형벌로서의 사형이 우리의 문화 수준이나 사회 현실에 미뤄 지금 당장 이를 무효화시키는 것이 타당하지 아니하므로 현행 헌법질서에 위반되지 않는다는 것이다.

물론 법이란 유용성과 필요성에 의해서 제정되고 폐기되지만 사형문제에 있어서는 사형제도에 바탕이 되는 좀더 구체적인 법철학적인 논의가 있어야 했다는 아쉬움이 있으며 인간의 생명에 대한 것을 법의 유용성과 필요성으로만 판단한 느낌이 있다.

예를 들어 독일의 경우 인간의 존엄성 때문에 사형을 폐지하였다. 그 바탕이 된 논리는 『인간의 존엄성은 더 이상 법률적인 정의를 필요로 하지 않으며, 인간의 존엄성은 불가침적인 동시에 시간과 공간에 좌우되지 않는 인간 본성에 근거하는 것이므로 사형은 인간의 이러한 본성을 거스르는 것이다. 따라서 인간의 존엄성을 존중하고 보호하는 것이 국가 공권력의 의무』라는 것이었다.

이러한 면에서 이번 헌법재판소의 결정에 대해서 반박해 보면 다음과 같이 말할 수 있다. 먼저 이번 결정은 사형을 타인의 생명과 공공이익의 침해에 대한 국가의 보복임을 인정하고 있다는 것이다. 그러나 오늘날 현대 국가가 지닌 형벌의 의미는 보복에 있는 것이 아니라 공공 생활에 대한 부정적인 영향력을 가능한 제거하기 위한 것이며 사람들에게 평화스럽고 안전한 공동 생활을 가능하게 하려는 목적을 위해 형벌이 집행된다고 할 수 있다.

그러므로 사형을 집행한다고 해서 이러한 목적이 채워지지 않으며 국가가 이러한 보복의 기능을 대신해 주는 그러한 기관이 될 수도 없다.

그래서 사형제도의 폐지를 위한 최초의 저서를 남긴 베카리아(C.Beccaria)는 『엄밀한 의미에서의 법은 사람을 죽이는 것을 방지하는 데에 존재가치가 있어야 하는데 오히려 법이 사람을 죽이는 것을 허락하고 있다.』고 비난하면서 『사회 계약설에 의하면 사회구성원 각자는 사회의 안전과 평화를 위해서 자기 자유의 한 부분을 제공하지만 그것이 자신의 생명까지도 포함하는 것은 아니다.』고 하였다. 따라서 『국가가 보복을 할 수 있는 권리는 어디에도 근거할 수 없는 것』이라고 하였다.

그러므로 헌법재판소의 결정을 따르면 사형은 인간의 내부에 자리잡고 있는 보복심을 제도화된 폭력을 통해 국민을 살해하는 것이며 사람들 안에 보복이 악순환을 공적으로 부추기고 인정하고 있는 것이다. 또한 이러한 형벌의 보복기능에 법철학적이며 이론적인 근거를 제시한 칸트(I.Kant)나 헤겔(G.W.F.Hegel)의 이론도 그들의 본고장 독일에서 조차도 거부되어 사형을 폐지한 마당에 아직도 이러한 보복 논리를 주장하는 것은 우리 나라의 법에 대한 이해의 수준이 아직 후진성을 벗어나지 못했음을 스스로 인정하고 있는 것이다.

또한 그리스도교 입장에서 인간의 생명에 대한 권한은 하느님에 속한다는 신앙의 신조를 고백하기에 신법(神法)에 속하는 인간 생명에 대한 것을 하위법(下位法)에 속하는 인정법이나 실정법으로 규제한다는 것은 바로 인간의 오만 불손한 하느님께 대한 도전이라고 할 수 있다.

그리고 공공이익을 내세워 범죄자의 생명을 빼앗을 수 있는 것은 윤리 신학적으로 볼 때 평상시가 아니라 적어도 국가의 위기 상황이나 전시, 비상사태 시에만 한정되며 그리고 이러한 경우에도 사형이 아닌 다른 모든 수단을 동원해 보아도 불가능한 최악의 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다. 그러므로 사형이 아닌 다른 방법이 없음이 증명되지 않는 한, 그리고 평상시의 이러한 국가의 정당 방어로서의 권리는 인정될 수 없는 것이다. 또한 형이상학적인 공공이익을 위해서라는 이론을 국가가 마치 육체 전체의 건강을 위해서 병든 부분을 도려내는 전체성의 원리를 국가에게 적용시키는 것은 그 발상부터가 잘못된 것이다. 이러한 전체성의 원리는 인간의 건강을 위한 논리이지 인격체가 아닌 국가 조직에 이러한 이론으로 적용시킬 수는 없는 것이다. 그러므로 모든 인간은 자신의 인간적인 가치와 영혼 불멸의 존엄성 안에서 국가를 능가함을 인식해야 할 것이다.

둘째로 우리의 문화 수준이나 사회 현실이 어느 정도 발전되고 안정되어야 사형을 폐지할 수 있는가? 그 잣대가 무엇인가? 또한 국민의 법 감정을 고려한다면 이러한 보복으로서의 사형을 인정하고 있는 한, 국민의 법 감정은 자신 안에 있는 보복의 감정과 일치해 버리기에 절대 사형의 폐지를 인정하지 않을 것이다. 법이 이성을 바탕으로 하지 않고 감정으로 나아간다면 그것이 참다운 법이라고 할 수 있겠는가? 법은 이성의 발로이지 감정의 발로는 아니지 않는가? 따라서 국가가 사람을 죽일 수 있다는 것이 오히려 문화수준을 퇴보시키고 사회현실에 더 악영향을 주는 것은 아닐지 심사숙고해 볼 필요가 있다.

문화수준의 상승과 사회현실의 발전은 오히려 법의 강화나 사형제도의 강화에 있는 것이 아니라 인간생명을 존중하는 사회전반의 환경과 가치관을 만들어 나가는 것이 우선이 아니겠는가.

선진국의 많은 나라가 사형을 폐지하거나 집행하고 있지 않는 현실에 비추어 볼 때, 그리고 국제 인권규약이나 국제 연합에서도 사형폐지를 권고하고 있는 시점에서 이번 결정은 시대를 역행하는 결정이며 동시에 법철학적인 기본이 없는 결정이며 인간의 생명에 대한 것을 법의 유용성과 필요성으로 판단하는 것이기에 분명 재고되어야 할 것이다.

VI. 맺음말

잔인한 범죄로 다른 사람의 생명을 파괴하였을 때 사람들은 사형언도를 주장하게 된다. 그렇지만 범죄자 역시 인간이라는 것. 그리고 재판에 의해서 범죄가 마음대로 다루어져도 좋다는 것이 그리 간단하지만은 않다는 마지막 확신은 여전히 범죄자의 인간의 존엄성을 재고해 보도록 요구하는 것이다.

인간의 행위로서만 보는 범죄는 결코 최종적이라거나 돌이킬 수 없는 것이라고 단정 지을 수는 없기에 인간은 그가 살아있는 한 회개하고 새롭게 시작할 수가 있어야 한다. 그러므로 범죄자에 맞서 보복하고 복수하는 것이 아니라, 하느님으로부터 멀어진 인간 역시 바로 그 멀어진 곳에서도 하느님으로부터 사랑 받고 돌아오라는 부름을 듣고 있는 피조물이며, 이 피조물 위에 하느님만이 홀로 심판할 권리를 가졌다는 것을 잊지 말아야 할 것이다.

F. Furger, Ethik der Lebensbereiche(Freiburg/ Basel/ Wien, 1985), 136-137.

이러한 의미에서 그리스도인들은 보복과 복수, 형벌과 처벌이 아니라 용서와 사랑을 통하여 범죄자들에게 새롭게 시작할 수 있는 기회를 주는 것이 의무로 주어져 있다는 것을 명심해야 하며 화해와 용서의 의무를 다해야 할 것이다. 그 이유는 범죄자 또한 하느님이 주신 인간의 존엄성을 지닌 우리의 형제이기 때문이다.