병역의무의 형평성에 관한 연구*

국립 한경대 법학부 교수 오호택

목차

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 우리나라의 병역의무 이행의 현황과 문제점

1. 병역의무 이행의 현황

(1) 우리나라의 국방 현황과 병역자원

1) 국방 현황

2) 병역자원

(2) 병역처분과 병역이행의 종류

1) 병역처분과 기준

2) 병역이행의 종류

① 현역

② 예비역

③ 보충역

④ 제1국민역

⑤ 제2국민역

(3) 병역이행의 구체적 현황

1) 현역

2) 보충역

3) 예비역

4) 제2국민역

5) 병역면제

(4) 지원 가능한 병역의 다양성

1) 장교

2) 준사관 및 부사관

3) 지원에 의한 공익근무요원

4) 지원에 의한 병과

5) 여군의 경우

(5) 외국의 사례

2. 병역이행에 따른 문제점

(1) 현역과 보충역에 있어 병역이행의 차이

1) 전제조건

2) 복무의 강도

3) 복무기간

4) 사회적 적응

(2) 같은 역종 간의 병역의무의 차이

1) 현역 간 병무이행의 차이

2) 보충역 간 의무이행의 차이

(3) 병역의무자와 면제자의 병역이행의 차이

(4) 양심적 병역거부로 인한 대체복무․비전투적복무와 병역의무 이행의 차이

1) 양심적 병역거부의 개념 및 유형

2) 양심적 병역거부의 인정근거

3) 양심적 병역거부권의 행사와 병역의무 이행

4) 대체복무제도 및 비전투적복무제도와 병역이행의 차이

Ⅲ. 헌법상 평등대우원칙과 병역의무의 형평성

1. 병역의무와 평등대우

(1) 병역의무의 의의와 법적 성격

(2) 평등대우요청과의 관계

2. 병역의무 이행자에 대한 불이익 금지

Ⅳ. 병역의무의 형평성 제고방안

1. 형평성 제고를 위해 검토 가능한 입법형성의 내용

(1) 육군․해군․공군․전환복무의 복무기간

(2) 예술․체육분야의 공익근무요원의 복무기간

(3) 산업기능요원 및 전문연구요원의 존치여부

(4) 제2국민역 편입기준

(5) 양심적 병역거부 중 전면적 병역면제

2. 결 어

Ⅰ. 문제의 제기

우리 사회에 심심찮게 불거지는 병역비리는 왜 끊이지 않을까? 본인이 군대를 가지 않거나 자식을 군대에 보내지 않으면 정치를 할 수 없는 것이 우리의 정치풍토이다. 그런데 권력을 가지고 있거나 사회지도층의 경우 군대에 가지 않은 비율이 높다고 생각하는 것이 일반적 인식이다. 병역의무를 정상적으로 이행해야 떳떳한 것은 알지만 막상 본인이나 자식이 군대를 가야 할 경우, 가능하면 이를 회피하고자 하는 것이 일반적이다. “합법적” 병역기피를 추구하다 보면 “불법적” 병역기피도 음성적으로 일어나게 마련이다. 그런데 병역을 자랑스럽게 수행하지 않는, 이러한 병역기피 현상을 개인적인 차원에서 비난하는 것만으로는 문제를 해결할 수 없을 것이다. 문제의 본질은 군복무가 그 사람의 인생에 도움이 되지 않는다고 생각하기 때문일 것이다. 즉 일정기간 좋은 경험이라고 하기에는 너무나 부담스러운 기간과 기본권의 제한이 따른다고 생각되기 때문일 것이다. 또한 병역의 의무를 완수하기 위한 여러 가지 방법들이 서로 형평성에 문제가 있다는 인식 때문이다. 오죽하면 “군대는 줄”이라는 말이 통용될까? 군복무가 시간낭비가 되지 않고 자식이 군대갈 때 눈물 흘리는 부모가 없으려면 결국 “가고 싶은 군대”를 만들어야 한다. 가고 싶은 군대란 개인의 삶에 큰 부담이 없으면서도 좋은 경험이 될 수 있고 국방과 병역의 의무를 다할 수 있는 군대이어야 한다. 그러한 군대를 만들기 위해 병역의 의무에 있어서의 형평성 문제를 살펴보고 그 합리적 대안을 제시하는 것은 매우 중요한 문제일 것이다.

* 이 논문은 한경대학교자체학술연구비의 지원을 받아 작성된 것임

박세정, 가고싶은 군대 만들어야, 동아일보 2005.1.31, A31면.; 제도적 해결 주장은 홍준형, ‘병역비리’ 또 미봉책인가, 동아일보 2004.9.13, A7면 참조

한 나라의 병역제도는 그 나라가 처한 안보상황, 역사적 경험과 지정학적 위치, 정치․경제․사회․문화적 제 조건 및 국방의 목표 등에 따라 다르게 채택된다. 즉, 입법자는 국가가 처한 특성에 따라 징병제를 선택하거나 모병제를 선택할 수도 있고 용병제를 선택할 수도 있다. 우리나라의 경우 안보상황, 정치․경제․사회․문화적 조건, 역사적 경험 등을 바탕으로 징병제를 채택하고 있고 이는 헌법 §39①에 따라 국민개병제를 원칙으로 하고 있다. 하지만 병역의무 대상자들은 신체․학력․자격․면허․특기 등과 같은 개인적 사정과 특성이 상이하다. 따라서 병역자원의 효율적 운영이라는 측면에서 모든 의무대상자들을 동일한 역종과 부문에서 병역이행을 시키는 것은 구체적인 면에서 평등원칙에 부합하지 않을 뿐만 아니라 타당성도 없다. 결국 국민개병제의 원칙은 부분적으로 수정이 불가피하기 때문에 현행 병역법은 부분적 징병제를 선택한 것으로 평가된다.

자세한 것은 김병조, 한국 병역제도의 특성 : 비교사회학적 분석, 교수논총 제24집, 2002, 295면 이하.; 영국 옥스퍼드대학 출판사가 발행한 『The Military Balance (2003-2004)』에 따르면 병역제도를 운영하고 있는 국가는 총 154개국으로 파악되며, 이 중 징병제를 운영하고 있는 국가는 76개국이고, 지원병제를 채택하고 있는 국가는 78개국이다. 병무청 홈페이지http://www.mma.go.kr/www_mma3/introduction_5_1.jsp 참조.

김창주, 소수정예 기술군대 육성-주변국과 협조․안보체제 구축해야, 국방저널 2004.10호, 통권 370호에 따르면 동맹국 1개국을 상정할 때 2020년에 이르면 모병제가 가능하다고 판단한다. 물론 여러 변수가 있으며 2020년 경 통일을 고려하여 내린 결론이다. 결론에 쓰인 함수는 다음과 같다.

병역제도의 결정요인과 판별함수 도출

D=36.210+[1.521× (GDP)]+[.548× (1인당 GDP)]

+[-.477× 국방비율 % of GDP]+[1.684× (국방비)]

+[-2.024× (1인당 국방비)]+[-8.668× (총인구)]+[.025× (총병력)]

+[-.405× % of 총인구]+[6.106× (징집가용인구)]

+[.050× 총병력/징집가용인구]+[-.002× 육군율]+[.154× 여군율]

+[-.178× 현역비율]+[.087× 해외파병]+[1.123× 동맹의 수]

+[.280×안보위협도]

위의 식에 대입해 값이 0.907보다 크면 지원병제, 작으면 의무병제로 판별한다.

그런데 병역의무 대상자들의 차이에 대한 배려와 병역자원의 효율적 운영이라는 목적 아래 시행되고 있는 다양한 병역이행의 종류는 그 다양성만큼 각각의 병역의무 대상자들을 차별대우하는 차별표지 및 차별기준도 가지각색이다. 문제는 이러한 차별표지 및 차별기준이 사실적인 면에서나 규범적인 면에서 평면적 비교가 용이하지 않기 때문에 헌법상 평등대우요청을 위반하여 병역의무 이행의 형평성을 저해하고 있는지 판단이 쉽지 않다는 점이다. 나아가 그러한 차별기준으로 인해 설정된 구체적인 병역이행의 수단도 역종 및 병종의 상이로 인하여 어떠한 부분에서는 평등대우요청에 부합하기도 하지만 또 다른 부분에서는 평등원칙에 반하는 결과가 빚어지기도 한다. 결국 현행법상 운용되고 있는 병역이행이 헌법상 요청되는 평등실현에 부합하지 않았을 경우에는 평등원칙에 맞도록 잘 整序되고 적절한 선에서 수정되어야 할 것이다. 그렇게 될 때에만 병역이행의 형평성이라는 헌법적 요청이 실현될 수 있기 때문이다.

이 글에서는 어떻게 하면 병역이행의 형평성을 (헌)법정책적으로 실현할 수 있는가에 대하여 논의하고자 한다. 특히 평시의 병역이행의 차이를 중심으로 병역이행의 형평성문제를 논증하는 것에 주안점을 두고 있다. 또 병역이행의 비교대상은 兵 사이의 차이와 불균형에 치중하기로 한다. 즉, 병역이행의 대상 중 병과 장교 및 장교 내부의 근무형태 및 병종에 따른 병역이행의 차이와 불균형은 간략히 언급하는 데 그칠 것이다. 나아가 형평성이 문제되는 병역이행의 차이는 병역복무강도, 기간, 병역이행으로 인한 기본권제한의 정도 및 의무이행으로 인한 사회적응의 차이를 중심으로 살펴보도록 한다.

Ⅱ. 우리나라의 병역의무 이행의 현황과 문제점

1. 병역의무 이행의 현황

(1) 우리나라의 국방 현황과 병역자원

1) 국방 현황

현재 남북은 군사적 대치를 하면서도 6․15남북정상회담 등을 통하여 남북의 평화적 공존관계를 구축하고 있다. 최근에는 남북 장성급회담을 개최하면서 서해상에서의 우발적 충돌방지와 전선지역에서의 선전활동 중지 및 선전수단제거에 합의하는 등 과거보다는 긴장완화를 위한 전향적인 자세를 취하고 있다.

예컨대 개성공단건설, 경의선․동해선 철도와 도로연결, 금강산관광사업, 이산가족 상봉 등 실리위주의 남북교류를 추진하고 있다. 국방부, 국방백서, 2004, 53면.

그러나 북한의 NPT탈퇴와 핵개발로 인하여 남북 간, 북미 간, 기타 주변국과의 군사적 갈등 및 긴장은 아직 해결되지 못하고 있는 것이 현실이다. 뿐만 아니라 북한의 경우 남북정상회담 이후에도 군사적으로는 변화의 모습을 거의 보이지 않고 있는데, 1962년 4대 군사노선을 채택한 이래 현재까지 전쟁준비를 완료한 상태이며, 앞으로도 이러한 군사정책을 당분간은 유지할 것으로 보인다. 즉, 계속되는 경제상황의 악화에도 불구하고 국가자원과 역량을 군사부문에 집중배치하고 있고, 육․해․공군의 주요전력을 평양-원산선 이남지역에 집중배치하고 있는 것이 현재의 남북사이의 국방현황이다.

북한은 2004년도 국방비를 국가총예산의 15.5% 수준으로 공식발표했다. 그러나 북한의 체제의 특성과 예산체계를 종합적으로 고려해 볼 때 실질 군사비는 국민총소득(GNI)의 30% 이상이 될 것으로 추정된다. 즉, 북한의 국방비는 국가예산 이외에도 군수경제 운영체제(제2경제), 무기수출, 군부대 외화벌이 사업 등 독자적인 군 예산체계 등을 통해 조달되고 있으며, 군수공장이 국유화되어 있는 등 매우 저렴한 군사비 지출 구조를 가지고 있는 것으로 평가되기 때문이다. 국방부, 주(4)의 책, 55면.

국방부, 주(4)의 책, 54면.

따라서 장기적으로 남북 간의 군사적 대결을 완화하고 통일을 준비하기 위한 군비축소, 체제통합, 법질서 통합 및 이질적인 사회․문화적 상황 등을 융합하는 과정이 지속되어야 하겠지만 현실적인 군사적 위협 및 안보도 고려되지 않을 수 없는 것이 우리의 딜레마라 할 것이다. 결국 북한의 군사적 위협 및 남북간의 긴장과 갈등이 존재하는 한, 국가안보를 유지하고 강화하여야 한다는 규범적 요청은 일응 정당하고, 이것은 전쟁이라는 극도의 기본권제한 상황으로부터 국민의 기본권을 보장하기 위한 헌법국가를 보존하기 위해서도 필수적인 전제 조건이 된다.

김선택, 한국 내 양심적 병역거부의 인정여부에 관한 이론적․실증적 연구, 2002년도 인권상황실태조사, 국가인권위원회, 2002, 46면.

2) 병역자원

병역자원은 兵員이라고도 말하며 인력․인적자원이라는 용어로도 많이 사용되고 있다. 특히 국방측면에서 병역자원이라 함은 협의로는 현역에 복무하는 육․해․공군의 남녀장병을 의미하며, 광의로는 징집 및 소집자원과 예비군자원이 포함되는 개념이다. 즉, 이것은 병역법 상 병역의 종류인 현역․예비역․보충역․제1국민역․제2국민역 자원을 합산한 개념이다. 그러나 병역자원은 현재 군복무를 하고 있는 자를 제외한 앞으로 병역을 이행할 수 있는 자원을 뜻하는 것으로 보아 각군 참모총장이 병적을 관리하는 현역인력을 제외한 병무청에서 병적을 관리하고 있는 모든 병역 의무자를 말한다고 보아야 할 것이다. 따라서 병역자원은 병역의무 대상이 되는 대한민국의 남자 중 18세에서 40세까지 병역을 감당할 수 있는 사람들의 집단이다.

병무청, 병무행정교재, 1999.1, 32면.

병역자원 중 여자장병은 지원에 의해서만 현역에 복무하는 경우를 말한다. 병역법 §3① 후단.

정명근, 형평성제고를 위한 병역대체복무제도의 개선에 관한 연구, 충남대 행정대학원 석사학위논문, 2000, 54면.

병역자원은 징집자원(徵集資源)과 소집자원(召集資源)으로 구분할 수 있는데, 징집자원은 18세-30세까지의 징집이 가능한 계층을 뜻하고, 소집자원은 1차 의무부과 대상인 보충역과 병역의무를 마치고 예비군에 편성된 전시 병력동안 대상 및 징병검사결과 제2국민역에 편입된 전시근로소집대상 자원을 의미한다.

병역법 §8①，§72①.

그렇다면 앞으로 병역자원의 수준은 병역의무를 이행할 수 있는 대한민국 성인남자의 인구증감과 병력 소요인원과의 비교를 통해 잉여인력과 부족인력을 예측해 보는 것이 가능할 것이다. 그런데 병무청의 병역자원의 수급전망을 살펴보면 2000년에는 대한민국의 18세 이상의 남자 중 가용자원과 병력소요인원의 차로 발생하는 잉여인력이 5만8천명에 달하나 이러한 잉여인력은 2001년을 정점으로 감소하다가 2005년에 이르면 약 7천여 명이 부족한 상태에 이른다. 그리고 이러한 병력소요인원에 미달하는 상태는 2010년 이후까지 계속될 것으로 추정된다.

병역자원의 수급전망에 대해서는 병무청, 국정감사자료, 1999를 참조했다. 단위: 천명.

구분	2000	2001	2002	2003	2004	2005	2006	2007	2008	2009	2010
가용자원	370	380	375	355	326	304	291	285	286	291	300
군소요	312	312	312	311	311	311	311	311	311	311	311
잔여자원	58	68	64	44	15	-7	-20	-26	-25	-20	-11

결론적으로 우리나라의 병역자원은 앞으로 병력소요인원을 채우지 못해 병력미달 상태가 생길 수 있으며 이는 병역의무 이행의 형평성 제고, 특히 병역 이행기간의 조정을 통한 병역의무 이행자의 평등대우요청에 관한 (헌)법정책적 검토에서 주요한 판단기준으로 작용할 것이다.

(2) 병역처분과 병역이행의 종류

1) 병역처분과 기준

병역처분이란 병역법 §8에 따라 만 18세가 되는 병역의무자(대한민국 국민인 남자)에 대해서 징병검사를 통해 병역 의무를 감당할 수 있는지의 판정에 의하여 일정한 병역을 부과하는 것을 의미한다.

징병검사는 만 19세가 되는 자를 지방병무청장이 정하는 장소에서 받도록 규정되어 있다. 병역법 §11①.

징병검사는 인성검사․적성검사․신체검사 등으로 이루어지는데 이 중에서 병역이행의 종류를 결정하는 신체등위의 판정기준은 크게 네 가지로 구분된다. 즉, 신체에 이상이 없거나 있더라도 정도가 가벼워 현역 또는 보충역의 복무에 적합한 경우(1급-4급, 현역․보충역), 질병․심신장애의 정도가 심하여 현역은 물론 보충역 복무도 부적격한 경우(5급, 제2국민역), 질병․심신장애 정도가 아주 심해 모든 병역의 의무를 감당할 수 없는 경우(6급, 병역면제), 현재 질병을 치료중이어서 일정 기간이 경과한 후 재검사가 필요한 경우(7급, 1년 이내 종결) 등이다.

인성검사는 정신병 경향자, 반사회성을 가진 자, 군복무 부적격자를 가려내기 위한 검사이다. 병역법 §11③.

적성검사는 신체검사 결과 1-4급 판정을 받은 사람에 대하여 기술자격․면허․전공분야 및 경력 등을 감안하여 군복무의 적합한 병종을 결정하는 것이다. 병역법 §13①.

징병신체검사등검사규칙 §12에 의한 구체적인 신체등위 판정기준은 아래와 같다.

1급 : 질병․심신장애가 없거나 질병․심신장애의 정도에 따른 평가기준이 모두 1급인 자

2급 : 질병․심신장애의 정도에 따른 평가기준 중 가장 낮은 등급이 2급인자로서 그 2급이 2개 이내인 자

3급 : (1) 질병․심신장애의 정도에 따른 평가기준 중 가장 낮은 등급이 3급인자로서 그 3급이 2개 이내인 자

(2) 질병․심신장애의 정도에 따른 평가기준 중 가장 낮은 등급이 2급인자로서 그 2급이 3개 이상인 자

4급 : (1) 질병․심신장애의 정도에 따른 평가기준 중 가장 낮은 등급이 4급인자로서 그 4급이 2개 이내인 자

(2) 질병․심신장애의 정도에 따른 평가기준 중 가장 낮은 등급이 3급인자로서 그 3급이 3개 이상인 자

5급 : (1) 질병․심신장애의 정도에 따른 평가기준 중 가장 낮은 등급이 5급인 자

(2) 잘병․심신장애의 정도에 따른 평가기준 중 가장 낮은 등급이 4급인자로서 그 4급이 3개 이상인 자

6급 : (1) 질병․심신장애의 정도에 따른 평가기준 중 가장 낮은 등급이 6급인 자

(2) 질병․심신장애의 정도에 따른 평가기준 중 가장 낮은 등급이 5급인자로서 그 5급이 2개 이상인 자

7급 : 질병․심신장애의 정도에 따른 평가기준 중 7급이 있는 자, 다만, 5급 또는 6급이 함께 있는 경우에는          당해 등급에 의하여 등위를 판정한다.

이중에서 신체등위 1-4급자에 대해서 현역병 입영대상자 혹은 보충역 처분기준은 그 해의 병역자원수급, 입영계획의 변경 등에 따라 결정되며, 그 기준은 병무청장이 정하도록 되어 있다. 2005년 징병검사실시계획에 따르면 학력에 따른 병역처분의 기준은 신체검사에 의한 1-3급 판정자 중 중졸 이상은 현역처분을 받도록 하고 있다. 특히 신체등위 1-4급자 중 1년의 기간 내에 현역 복무를 마치고 예비역에 편입되어 향토방위업무를 수행하는 군부대 혹은 이를 지원하는 기관에서 나머지 기간동안 근무하는 상근예비역이 있는데, 상근예비역 소집대상자 선발기준은 거주지와 신체등위․학력․연령 등 자질을 감안하여 병무청장이 정하도록 되어 있다. 또한 전투경찰 및 의경, 경비교도와 같은 전환복무는 국방부장관이 법무부장관, 경찰청장 또는 해양경찰청장의 소요인원 배정요청에 의해 현역병으로 입영한 자들 중에서 배정인원만큼을 전환하여 복무하도록 하는 처분에 의해서 이루어지거나(배정에 의한 전환복무) 병역의무자의 지원에 따라 소방방재청장, 경찰청장 및 해양경찰청장의 추천에 의해서 전투경찰, 의경, 의무소방대로 전환복무 하는 경우가 있다(추천에 의한 전환복무). 병역의무자의 지원에 의한 전환복무의 병역 처분은 행정자치부장관, 경찰청장 및 해양경찰청장의 추천에 의해서 국방부장관이 소정의 군사교육 후 전환복무 하도록 하는 것이지만 원칙적으로 병역 종류의 선택은 병역의무자에게 있다.

병역법 §14③,④.

이전의 병역처분의 기준에 따르면 신체검사에서 1-3급 처분을 받았다고 하더라도 고등학교 중퇴이하에서 중졸의 학력은 보충역처분을, 중학교중퇴이하의 학력은 제2국민역으로 편입되도록 되어 있었다. 병무청, “2004년도 징병검사실시계획” 참조. 단, 학력에 따른 병역처분의 기준은 그 근거규정이 병역법 §14③에 근거하여 병무청장이 정하도록 되어 있으나 병무청장에 의한 처분기준이 시행령 및 시행규칙, 훈령이나 내규 등에 의한 행정규칙의 형식으로 되어 있는 것이 아니라 ‘지시’에 의한 실시계획으로 되어 있어 문제가 있다. 처분기준의 근거를 명확히 한다는 점에서 병역법시행규칙에 삽입하거나 적어도 징병신체검사등검사규칙에라도 규정되어야 할 것이다.

병무청장이 정한 “2005년 징병검사실시계획” 중 학력에 따른 병역처분기준은 아래와 같다.

구분	1급	2급	3급	4급	5급	6급	7급
대학	현역			현역	제2국민역 (중퇴이하)	병역면제	재검사대상
고졸				보충역
고퇴
중졸

병역법 §21③.

병역법 §24.

병역법 §25.

이상에서 살펴본 바와 같이 병역처분의 주요한 판단기준은 신체의 건강정도와 학력수준 및 개인이 가진 자질 등이다.

2) 병역이행의 종류

병역법 §5는 병역이행의 종류를 5개로 구분하여 밝히고 있는데 구체적인 내용은 다음과 같다.

신체검사결과 6급 판정을 받아 병역면제 처분을 받은 자는 현역이나 보충역, 제2국민역과는 달리 모든 병역의무를 면제받는 자이므로 병역이행의 종류에서 제외된 것이다.

① 현역

징집 또는 지원에 의하여 입영한 병과 병역법 또는 군인사법에 의하여 현역으로 임용된 장교․준사관․하사관 및 무관후보생을 지칭한다. 그러므로 아직 입영하지 않은 현역병 입영대상자는 현역이 아니라 제1국민역으로 분류된다. 다만, 兵 중 상근예비역과 전환복무자가 현역인가의 여부가 문제되나 병역법 §23③에 의하면 상근예비역의 복무는 병역법 및 군인사법에 의한 현역병의 복무에 관한 규정을 준용하고 있다는 것과 동법 §24③과 §25②은 전환복무의 기간은 현역병의 복무기간과 같고 현역병으로 복무한 기간으로 본다고 규정하고 있는 점 등을 고려하건대 현역으로 복무한 것으로 보아야 한다. 뿐만 아니라 병역의 종류에 관한 병역법 §5의 규정 내에는 현역과 구분하기 위해 상근예비역과 전환복무를 따로 규정하고 있지도 않다는 점과 상근예비역과 전환복무가 동법 제4장 현역에 관한 章 내에 위치하고 있다는 점도 상근예비역과 전환복무를 현역으로 보아야 하는 근거가 된다.

② 예비역

예비역이란 현역을 마친 자, 기타 병역법에 의하여 예비군에 편입된 자를 말한다.

③ 보충역

징병검사를 받아 현역복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에 병력수급사정에 의하여 현역입영대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원․공중보건의사․징병전담의사․국제협력의사․공익법무관․전문연구요원․산업기능요원으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람 기타 병역법에 의하여 보충역으로 편입된 사람을 의미한다.

④ 제1국민역

병역 의무자로서 현역․예비역․보충역 또는 제2국민역이 아닌 사람을 뜻한다.

⑤ 제2국민역

징병검사 또는 신체검사결과 현역 또는 보충역근무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람, 기타 병역법에 의하여 제2국민역으로 편입된 사람을 가리킨다.

(3) 병역이행의 구체적 현황

병역이행의 구체적 현황 중 병역이행 형태별 복무부담에 관해서는 정환식, 병역의무의 형평성제고에 관한 연구, 국방대학원, 1997, 28면에서 주로 참고 하였다.

1) 현역

현역은 심체검사결과 1-4급 판정을 받은 자로서 일선 군부대로 현역입영을 하여 군사훈련과 군 관련 업무 및 입영생활을 하는 자를 말한다. 군 복무기간은 군종별로 육군은 2년, 해군은 2년 2개월, 공군은 2년 4개월이다. 이중 육군 특기병과 해군 및 공군은 국가의 무작위에 의한 강제징집이 아니라 병역 의무자의 지원과 시험에 의해서 선발된다. 현역 복무자들의 기초군사 훈련기간은 5주이고 1년 동안 군사훈련시간은 2,000에서 2,200시간에 이른다. 특히 현역 복무자들의 복무여건은 규제된 병영생활이라는 점에서 기타 다른 병역 의무자들의 복무여건과 구별된다. 예컨대 현역 복무자들은 복무기간 동안 형법보다 처벌과 양형이 가중된 군형법의 적용을 받는다.

병무청장 지시에 의한 2005년 징병검사실체계획에 따르면 4급 판정 대상자 중 대졸이상의 학력을 가진 자는 현역병으로 분류되고 있다.

병역법 §18②.

병역법 §20①.

현역 이행자 중 상근예비역의 경우 기초 군사훈련 종료 시부터 예비역에 편입되어 향토방위업무를 수행하는 군부대 또는 이를 지원하는 기관에 파견되어 근무한다. 상근예비역의 기초군사훈련 기간은 5주이고 1년 동안 군사훈련기간은 1,000에서 1,100시간에 이른다. 그러나 상근예비역은 기초군사훈련 종료 시부터 1년 동안 예비역에 편입되어 향토방위업무를 수행하는 복무기간 동안 군부대 밖의 자가에서 생활하기 때문에 복무여건은 현역으로  입영하여 병영생활을 하는 자들보다는 완화된 생활을 하게 된다. 다만, 상근예비역도 복무에 있어서는 군인사법 및 군형법 등과 같은 군 관련법이 적용된다는 점은 차이가 없다.

병역법 §21①, 병역법시행령 §37①.

군형법 §1③ ⅲ 중 소집되어 실역에 복무중인 예비역.

그 밖에 현역으로 복무하는 것으로 보는 전환복무자의 경우 복무기간이 2년이라는 점에서 병영생활을 하는 현역과 차이가 없다. 기초 군사훈련도 5주간 받는다는 점에서 같다. 다만, 1년 동안의 훈련시간은 전환복무의 종류에 따라 차이가 있는데 전투경찰로서 작전수행을 하는 경우 400시간에서 1,300시간, 의무경찰로 치안업무를 맡는 경우 48시간에서 72시간, 교도업무를 맡는 경비교도는 150시간에서 200시간의 훈련을 받는다. 복무여건의 경우 규제된 영내생활을 한다는 점에서 병영생활을 하는 현역과 근무기간 중 반은 병영생활 및 사회생활을 하는 상근예비역과 차이가 있으나 사실상 영내생활도 병영생활과 대동소이하다. 그러나 신분상에 있어 전환복무자들은 민간인으로 취급되어 군인사법과 군형법의 적용을 받지 않는다는 차이가 있다.

군형법 §1② 단서.

2) 보충역

보충역은 징병검사를 받아 현역복무를 할 수 있는 자 중에서 병력수급 사정에 의하여 현역병 입영대상자로 결정되지 않은 사람으로서 공익근무요원․공중보건의사․징병전담의사․국제협력의사․공익법무관․전문연구요원․산업기능요원 등이 있다.

보충역의 복무기간은 근무형태에 따라 차이가 있는데 행정업무를 지원하는 공익근무요원은 2년 2개월, 예술․체육 분야에 근무하는 공익근무요원은 2년 10개월, 국제지원업무에 근무하는 공익근무요원은 2년 6개월이고, 공중보건의사․징병전담의사․국제협력의사․공익법무관은 3년, 전문연구요원은 3년, 산업기능요원은 2년 10개월 등이다. 그러나 기초 군사훈련기간은 모두 4주로 현역보다 1주 짧다. 1년 동안의 훈련 및 교육시간은 공익근무요원만 150시간에서 200시간이고, 다른 근무형태에는 훈련 및 교육시간이 없다.

병역법 §30① ⅰ.

병역법 §30① ⅱ.

병역법 §30① ⅲ.

병역법 §34②, §34－2②.

병역법 §39① ⅰ.

병역법 §39① ⅱ. 단, 공익근무요원 중에서 산업기능요원으로 편입된 자는 2년 2개월로 한다.

복무여건의 경우 행정업무를 지원하는 공익근무요원은 시설경비․환경감시․질서유지․행정지원․사회봉사를 하고, 예술․체육 분야에서 근무하는 공익근무요원은 예술 분야와 체육 분야에서 근무하며, 국제지원업무를 지원하는 공익근무요원은 국제협력봉사업무를 한다는 점에서 상이하나 대부분 자가 출퇴근을 한다는 점에서 제한된 사회생활을 하고 있다. 이외에 공중보건의사는 농어촌보건소 및 복지시설에서 근무하고, 국제협력의사는 저개발국의 의료시설에서 근무하며, 공익법무관은 법률구조공단 및 검찰청에서 근무한다. 이 중 국제협력의사를 제외한 공중보건의사와 공익법무관은 자가 출퇴근을 한다는 점에서 차이가 있으나 모두 전문직 공무원으로 제한된 사회생활을 하고 있다. 마지막으로 전문연구요원은 자연계 연구기관 및 방산연구기간, 대학연구기관 등에서 연구업무에 종사하며, 산업기능요원의 경우 기간 방위산업체 및 후계 농․어업인, 농기계수리업체에서 근무한다. 전문연구요원과 산업기능요원 모두 자가 출퇴근을 하며 소속기관 및 업체의 복무규제가 미약하거나  사회 내의 직업인과 차이가 없다는 점에서 정상적인 사회생활을 하는 것으로 볼 수 있다.

다만, 국제협력봉사요원의 경우는 해외에서 근무한다는 점에서 자가 출퇴근으로 볼 수는 없다.

다만, 산업기능요원의 경우 일반인들이 취업을 기피하는 3D업종에서 근무한다는 점에서 근무강도가 높을 뿐만 아니라 근무여건도 열악하다고 할 수 있다. 하지만 현역 및 보충역 등이 복무와 생활에서 제한과 규제가 수반됨에 비해 산업기능요원은 그러한 제한과 규제에서는 비교적 자유롭고 현역과 보충역에 비해 높은 임금을 받고 있기 때문에 사회생활 자체는 정상적으로 수행한다고 보아야 할 것이다.

공익근무요원과 전문연구요원, 산업기능요원의 신분은 민간인으로 군인사법과 군형법의 적용을 받지 않는다. 또 공증보건의사․징병전담의사․국제협력의사․공익법무관은 전문직 공무원으로 공무원법의 적용을 받으나 역시 민간인으로서 군인사법과 군협법의 적용에서 제외된다.

3) 예비역

예비역의 병역의무 이행은 현역을 마친 예비역, 교육소집을 마친 보충역, 현역 및 예비역의 장교․준사관․부사관이 보충역의 장교․준사관․부사관에 편입된 경우, 전시․사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 부대편성이나 작전수행을 위하여 지방병무청장이 병력동원소집대상자로 소집하여 연간 30일의 범위 내에서 소속부대의 장의 지휘에 따라 일정한 훈련이나 교육을 받는 것을 의미한다. 예비역의 병역 이행기간은 예비역의 장교․준사관․부사관은 현역의 정년연령까지, 예비역의 병 또는 의무복무를 마친 보충역의 병은 전역한 다음 날로부터 만 8년이 되는 해의 12월 31일까지로 한다. 구체적인 훈련시간 및 내용은 병력동원소집 대상자로 동원 지정된 사람 중 장교·부사관은 1-6년차, 일반하사·병은 1-4년차에 대하여 연1회 2박3일 간 병력동원 훈련소집을 실시하며, 동원 미지정자 중 장교는 2박3일의 동원 미참가자 교육을, 부사관·병은 24시간의 미참가자 훈련과 12시간의 향방작계훈련을 실시하며, 예비시간은 필요한 경우 수임군부대장이 재해복구동원·작전참가 등의 시간으로 활용하게 된다. 예비역의 복무는 비록 동원훈련기간이 있지만 현역과는 달리 매우 짧은 기간이며, 대부분의 기간 동안 정상적인 사회생활을 한다는 점에서 현역근무와 같은 규제나 제한은 거의 없다. 신분 또한 민간인으로서 군인사법과 군형법의 적용을 받지 않는다.

병역법 §44, §46, §48, §49, §50, §51, §52. 동 시행령 §94-§104, 향토예비군설치법 §6②.

병역법 §72①.

향토예비군설치법 §3.

다만 병력동원소집 시 소집된 군영 내에서 범죄를 저지른 경우는 군 형법의 적용을 받는다. 군형법 §1③ⅲ．

4) 제2국민역

제2국민역은 현역이나 보충역과 같이 실역으로 근무하지는 않으나 전시근로소집대상자로서 전시·사변 또는 동원령이 선포된 경우 군사업무지원에 필요한 노무인력을 담당하는 사람들을 의미한다. 즉, 소집대상자 중에서 소집(동원)할 자를 미리 지정하여 두었다가 동원령이 선포되면 통지서를 교부하여 소집하게 된다. 그 절차를 살펴보면 20-40세까지의 제2국민역 및 소집면제 보충역(단, 전시에는 45세까지 소집하게 된다) 소집대상자 중에서 군소요를 충원할 수 있도록 소집부대로부터 가장 가까운 자원부터 그리고 연소자부터 동원지정하게 된다. 이렇게 동원 지정된 사람은 충무3종 사태가 선포되면 통지서를 교부하게 되고, 통지서를 받은 사람은 통지서에 기재된 일시 및 장소로 입영하여야 한다. 제2국민역의 전시근로소집기간은 전시․사변이 끝나거나 동원령이 해제된 때 및 정원조정이 있을 때이다. 원칙적으로 제2국민역의 경우 평시에는 민간인으로서 정상적인 사회생활을 하나 전시 또는 사변에 근로 소집되어 실역에 복무하는 병은 군형법의 적용대상이다.

가사사정 등으로 인해 보충역소집(복무)이 해제된 자. 병역법 §62①ⅰ.

병역법 §53①.

병역법시행령 §105①.

군형법 §1③ⅲ.

5) 병역면제

병역을 면제받은 자는 평시와 전시를 막론하고 모든 병역의 의무로부터 제외된다.

(4) 지원가능한 병역의 다양성

병의 경우는 육해공군 등의 병종과 같은 병종 안에서도 지원이 가능한 특기병제도가 있다. 여기서는 이들을 제외하고 장교과 준사관 등 병역의 의무를 이행하면서 자신이 선택할 수 있는 제도들을 일별해 보자.

1) 장교

장교로 병역의 의무를 이행하는 방법으로는 사관학교와 학군장교, 학사장교가 있다. 사관학교는 육군 제2사관학교를 포함한다. 지원에 의하는 것으로 사관학교 교수요원과 정훈장교 등도 있다.

현역병입영대상자로서 일정 자격이 있는 경우 본인이 원하면 의무·법무 또는 군종분야의 현역장교로 복무할 수 있다(병역법 §58). 또한 법무장교의 자격이 있으나 법무장교로 되지 않은 사람은 기본병과의 장교로 복무할 수 있다(병역법 §59).

2) 준사관 및 부사관

준사관(준위)과 부사관도 원칙적으로 지원에 의하여 복무할 수 있다. 물론 선발은 학력 및 자격에 기초를 두고 공개경쟁시험에 의한다(군인사법 §9①). 이들도 장교와 같이 장․단기 등 기간의 차이가 있으나 월급을 받는 직업군인에 속한다.

3) 지원에 의한 공익근무요원

일정 자격이 있는 경우 본인의 희망에 따라 공중보건의사, 징병전담의사, 국제협력의사, 공익법무관으로 병역을 이행할 수 있다(병역법 §34 - §35-2). 또 전문연구요원, 산업기능요원으로 복무할 수 있다(병역법 §36 - §43).

의무소방이나 의무경찰 또는 전투경찰의 경우도 본인의 희망과 시험을 거쳐 해당 기관장의 추천에 의한 전환복무로 이루어진다(병역법 §25).

4) 지원에 의한 병과

병종에 따라 공군과 해군은 지원에 의한다. 해병대․특전사 등도 지원에 의한다. 또 현역병으로 분류되지만 구체적 근무형태를 지원하는 경우 개별 모집에 의해서 이루어진다. 육군의 경우 유해발굴기록/ 폭발물탐지발굴병, 전자시뮬레이터병, 지형자료관리병, S/W관리병, 정보보호기술병, 화학/ 생물학/ 방사능시험병, 회계원가비용분석병, 군악병, 기독교/ 천주교/ 불교군종병, 33경호병, 싸이카헌병, 특별경호병, 탐지분석병, 방송병, 근무헌병, 군마조교병 등이 있다.

병무청 홈페이지 http://www.mma.go.kr/www_mma3/mjbguide/mjb19_guide8.jsp

또 미군부대에 근무하는 카츄샤도 병역의무의 또 다른 이행 형태이다.

'카투사 (KATUSA ; Korean Augmentation To the United States Army)' 란 '미 8군에 증강된 한국육군요원'을 말한다.

5) 여군의 경우

여성의 경우는 병역의무의 대상이 아니므로 이 논의에서 제외된다. 다만 여성도 원하는 경우 지원에 의하여 부사관과 장교가 될 수 있으나 병과는 제한적이었다. 그러나 앞으로 그 숫자나 병과에서 그 폭이 대폭 늘어날 것이 예상된다. 국방개혁법안에 따르면 여군은 2020년까지 장교 정원의 7%, 부사관 정원의 5% 수준으로 각각 확대될 예정이라고 한다.

세계일보 2005.10.26자.

(5) 외국의 사례

국민개병제를 채택하고 있는 외국의 사례를 기간과 대체복무를 비교하여 살펴보자. 각국의 사정에 따라 다양한 근무기간의 차이를 보이고 있다. 이들 나라와 비교해 볼 때 우리나라는 대체로 평균보다 좀 긴 편이다. 그러나 북한과의 대치 상황을 고려해 볼 때 우리나라의 복무기간이 너무 길다고 단순히 말하기는 어렵다.

기초자료는 병무청 홈페이지에서 발췌.

국가	현역	대체복무	비고
독일	9개월	10개월 등
대만	20개월	26개월 등
러시아	2년	3년 6개월	지원병제도로 전환 중
멕시코	3년	없음
브라질	1년	1년
스위스	8, 10, 13년 등		민병, 평시 동원 없음
스웨덴	7.5-15개월	있음
싱가포르	2년	없음
이스라엘	남 3년, 여 2년	없음
이집트	대졸 1년 등	현역과 동일	전문대 2년, 고졸 3년
이탈리아	10개월	현역과 동일
중국	2년	없음
카자흐스탄	최장 2년	2년 6개월
콜럼비아	2년	없음
태국	2년	없음
폴란드	1년	21개월
칠레	육․공군 1년	없음	해군 1년 6개월

2. 병역이행에 따른 문제점

앞서 병역처분의 기준과 병역의 종류 및 병역 이행의 구체적 현황에 대해서 살펴보았다. 문제는 헌법 §39①에 따른 병역의 의무는 원칙적으로 모든 국민이 같은 정도의 병역 의무를 이행할 것을 요청하고 있음에도 불구하고 병역 이행의 실제는 형평성이 맞지 않는다는 점에 있다. 즉, 병역복무의 강도, 기간, 의무이행 기간 동안의 기본권제한의 정도, 병역의무이행으로 인한 사회적 적응에 있어서의 차이가 발생하고 있다. 이러한 차이가 병역이행의 불균형을 형성하여 형평성에 문제가 있는 것으로 받아들여지면 우리 헌법이 요청하는 평등대우원칙 위반이 될 수 있는 것이다.

(1) 현역과 보충역에 있어 병역이행의 차이

1) 전제조건

현역과 보충역 간의 병역이행의 차이는 병역복무의 강도, 기간, 의무 이행 기간 동안의 기본권제한의 정도, 병역의무이행으로 인한 사회적 적응 등에서 나타난다.

그 차이를 살펴보는 데 전제되는 몇 가지를 먼저 살펴보도록 한다. 첫째, 병역복무의 강도와 의무 이행 기간 동안의 기본권제한의 정도는 밀접한 관련을 갖는다. 따라서 병역복무의 강도와 의무이행 기간 동안의 기본권제한의 정도는 함께 다루어져야 한다. 둘째, 현역과 보충역이 갖는 법적 신분, 예컨대 군인사법과 군형법 등의 적용을 받는 군인신분인가 그러한 적용으로부터 제외되는 민간인 신분인가는 병역이행의 차이를 정당화하는 기준으로 삼아서는 안 된다. 즉, 현역의무 이행자는 기본권제한에 있어 특수신분관계에 해당하기 때문에 민간인 신분을 갖는 보충역보다 가중된 기본권제한을 받는 것은 정당화된다고 할 수 없다. 왜냐하면 병역의무는 법률에 따라 구체화되는 것이지 병역 의무자에 따라 선재하는 신분이 있는 것은 아니기 때문이다. 셋째, 현역 복무자 중 의무복무기간 동안 배치 받은 군부대에서 단속 없이 근무하는 현역병과 1년은 병영생활을 하지만 나머지 기간은 자가에서 출퇴근하는 상근예비역, 전환복무명령에 따라 전투경찰대, 의무경찰대, 경비교도대 및 의무소방대에서 근무하는 전환복무자는 병역복무에 있어 일정한 차이가 있지만 보충역과의 병역이행의 차이를 검토하는 데 있어서는 동일한 복무조건에 있는 현역의무 이행자로 보아야 한다. 넷째, 현역과 병역이행의 차이라는 점에서 비교대상이 되는 보충역은 공익근무요원, 전문연구요원 및 산업기능요원, 공증보건의사․징병전담의사․국제협력의사․공익법무관으로 각각 따로 구분하여 따져 보아야 한다. 병역법에 의하여 전문연구요원 및 산업기능요원, 공중보건의사․징병전담의사․국제협력의사․공익법무관 등은 공익근무요원의 복무를 마친 것으로 보게 되어 있으나 복무유형이 서로 같지 아니하고 상이한 복무유형에 따른 복무의 강도, 기간, 의무이행 기간 동안의 기본권 제한의 정도, 병역 이행으로 인한 사회적 적응의 정도가 모두 제각각이기 때문이다.

특수신분관계에 있어 기본권제한의 문제에 대해서는 계희열, 헌법학(중), 2004, 148면 이하. 특히 특수신분관계의 변천과 개념에 대해서는 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20 Aufl., 1995, Rdnr. 280, 322.

병역법 §34②, §34-2②, §39①.

2) 복무의 강도

이러한 점을 바탕으로 현역과 보충역 간의 병역이행을 비교하여 보면, 병역복무의 강도에서 차이가 발생하고 있다. 다시 말해 현역은 통제되고 규제된 병영생활을 하는 반면 보충역은 자가 출퇴근을 한다는 점에서 복무강도에 서 그 정도가 다르다. 이러한 복무강도의 차이는 업무시간 내 강도와 업무시간 외 생활강도에 있어서도 존재한다. 예컨대 현역은 군의 복무 특성상 서열화된 명령․복종의 계급구조를 전제로 하여 엄격한 기율과 통제 아래에서 업무통제를 받는 데 비해 보충역의 경우 비록 관공서와 국가기관이라는 상명하복의 공무원조직구조 아래에서 경비․감시․보호․봉사․행정업무지원․의료․법무에 관한 업무를 하지만 기본적으로 그러한 업무수행이 사회 내에서 이루어지고 민간인을 대상으로 한다는 점에서 엄격한 기율과 통제 아래에 놓여 있다고 보기는 어렵다. 또 복무규율 위반으로 인한 처벌도 현역은 군인사법과 엄격한 군형법의 적용을 받지만 보충역은 공무원법과 형법의 적용을 받는다. 뿐만 아니라 보충역 중 산업기능요원 및 전문연구요원은 사기업체나 사적 연구기관 또는 대학의 연구기관 등에서 복무하기 때문에 공무원조직구조 아래에 놓여 있는 공익근무요원이나 보중보건의사․징병전담의사․국제협력의사․공익법무관보다 느슨한 통제와 관리․감독 하에 있다. 특히 현역은 업무시간 외의 생활형성의 영역에 있어서도 군의 기강과 기율이 적용되는 병영생활을 하기 때문에 자유와 창의를 바탕으로 하는 생활형성의 자유가 제한되는 반면에, 보충역은 업무시간 외에는 구체적인 통제나 관리․감독의 영역 밖에 있기 때문에 보다 자유로운 생활형성이 가능하다는 차이가 존재한다.

군인복무규율 §19, §20, §21, §23.

군인복무규율 §23.

공익근무요원(행정업무를 지원하는 공익근무요원, 예술․체육분야에서 근무하는 공익근무요원, 국제협력업무를 지원하는 공익근무요원)은 복무내용과 복무위반에 대한 징계 등에 관해서는 병역법시행령(§47-§68)에서 정하고 있다. 물론 전문직 공무원으로 임용되는 공중보건의사․징병전담의사․국제협력의사․공익법무관도 병역법시행령 상 복무에 관한 규정이 적용되지만 공무원관련법(특히 국가공무원법이나 국가공무원복무규정)의 적용도 함께 받게 된다.

물론 경비․감시․보호․봉사․행정업무지원을 하는 공익근무요원과 전문직 공무원으로 임용되어 일정한 직급 및 처우를 받는 공증보건의사․징병전담의사․국제협력의사․공익법무관이 복무시간 내에서 통제 및 관리․감독의 정도에 있어서 같다고 보기에는 어려울 것이다. 다만, 공익근무요원과 공증보건의사․징병전담의사․국제협력의사․공익법무관을 복무강도에 있어 같게 분류한 것은 공무원조직구조 아래에서 공무원법에 의한 통제의 범위 안에 있다고 판단하기 때문이다.

군인복무규율 §28, §29.

병역복무 강도와 관련하여 발생하는 현역 복무자와 보충역 복무자의 기본권 제한의 차이로 거론될 수 있는 기본권의 예로는 신체의 자유(헌법 §12), 거주이전의 자유(§14), 직업의 자유(§15), 사생활의 자유(§17), 언론․출판․집회․결사의 자유(§21), 학문과 예술의 자유(§22), 재산권 행사의 자유(§23), 재판청구권(§27), 교육의 권리(§31), 근로의 권리(§32), 인간다운 생활을 할 권리(§34), 건강하고 쾌적한 생활을 할 권리(§35) 등을 생각해 볼 수 있다. 물론 이러한 기본권은 현역이나 보충역이나 모두 일정 정도 제한되는 것이지만, 보충역의 경우에 있어서는 제한되기는 하나 일정 정도의 사회생활이 허용되기 때문에 그 행사 가능성과 범위에 있어 현역보다 기본권 제한이 덜하다. 특히 전문연구요원이나 산업기능요원의 경우에는 신분상 민간인일 뿐만 아니라 공무원법에 의한 기본권행사의 제한도 받지 않기 때문에 현역 복무자들보다 기본권 행사의 가능성과 범위에 있어 더욱 자유롭다.

현역의 경우 군사법원에 의한 군사재판을 받음으로써 일반법원에 재판을 청구할 권리를 제한 당하게 된다.

“제대군인가산점제도에 대한 위헌결정”(헌재 1999.12.23, 98헌마363)에서 헌법재판소가 밝히고 있듯이 병역의무 이행으로 인한 불이익, 다시 말해 기본권제한이 가해지는 영역의 범위는 “헤아릴 수도 예측할 수도 없을 만큼 넓다.”고 할 것이다.

정환식, 주(24)의 글, 28면. 이에 따르면 전문연구요원과 산업기능요원은 정상적인 사회생활을 하는 것으로 평가된다.

3) 복무기간

현행 병역법에 의하면 현역의 경우 육군은 2년, 해군은 2년 2개월, 공군은 2년 4개월 동안 복무하여야 하나(병역법 §18②), 보충역의 경우 행정업무를 지원하는 공익근무요원의 경우에는 복무기간이 2년 2개월이고, 예술․체육 분야에 복무하는 공익근무요원은 2년 10개월, 국제지원업무에 복무하는 공익근무요원은 2년 6개월이며, 공중보건의사․국제협력의사․징병전담의사․공익법무관은 3년으로 근무기간의 정도가 다양하다. 그러나 현역과 보충역 간의 복무기간의 차이는 현역의 입장에서 보면 불균형하다고 말하기는 어렵다. 가장 복무기간이 짧은 행정지원업무를 담당하는 공익근무요원의 복무기간이 육군에 복무하는 현역보다 2개월이 더 길 뿐만 아니라 예술․체육 및 국제지원업무에 복무하는 공익근무요원, 공중보건의사․국제협력의사․징병전담의사․공익법무관의 경우에는 가장 긴 복무기간을 갖는 공군 현역병보다 짧게는 3개월에서 길게는 9개월이 더 길기 때문이다. 물론 이처럼 복무기간의 차등이 발생하는 이유는 병역복무의 강도를 고려한 입법자의 입법형성 때문이겠지만, 그밖에도 병역의무 이행의 종류에 따른 특성에 기인한 측면도 적지 않다. 그런 점에서 다른 역종 간의 복무기간의 차이보다는 같은 역종 간 복무기간의 차이가 더 중요하다.

4) 사회적 적응

마지막으로 병역의무 이행으로 인한 사회적 적응에서 나타나는 차이이다. 현역의 경우에는 사회와 격리된 통제된 병영생활을 하기 때문에 자기개발을 할 시간적․정신적 여유를 갖기 어렵고, 현역 복무 중에는 취업할 기회와 취업을 준비할 기회를 상실하게 된다. 반면에 보충역의 경우 자가 출퇴근을 하기 때문에 의무복무 기간 동안 계속적으로 사회와 접촉할 기회가 부여되고, 퇴근 후에는 소속기관의 통제와 관리․감독으로부터 자유롭기 때문에 자기개발의 기회도 갖게 된다. 물론 보충역의 경우도 의무 복무 중에는 취업할 기회가 제한되지만, 사회의 다양한 취업 정보를 얻을 수 있는 가능성이 열려 있기 때문에 취업을 준비할 기회는 일정정도 보전할 수 있다는 점에서 현역과 다르다. 특히 산업기능요원과 전문연구요원의 경우에는 직접적으로 사적 기업체나 사적 연구기관 등과 계약에 의한 근무를 한다는 점에서 정상적인 사회생활을 하기 때문에 의무종사기간만료로 인한 사회 부적응의 문제는 거의 발생하지 않는다.

군인복무규율 §16에 의하면 영리행위와 겸직행위가 금지된다.

특히 행정관서에서 근무하는 공익근무요원은 소속기관장의 허가가 있을 경우 영리행위와 관련된 직업수행을 할 수 있다. 병역법 §62ⅲ.

(2) 같은 역종 간의 병역의무의 차이

병역의무의 차이와 그로 인해 발생하는 문제는 앞에서 본 다른 역종 간에만 발생하는 것이 아니라 같은 역종 내부에서도 존재한다. 특히 현역 간 군종의 차이에서 오는 병역의무 이행의 차이, 보충역 내부에서 병역복무유형의 차이에서 오는 의무이행의 문제도 짚어 보아야 할 것이다. 이러한 문제는 대부분 복무기간의 차이가 주요한 것이지만 그 밖의 영역에서도 문제가 제기된다.

구체적인 차이의 문제를 따져보기에 앞서 다음과 같은 점을 먼저 지적해 두기로 한다. 첫째, 현역 간의 병역의무 이행의 차이에 있어서는 육군․해군․공군 사이에 역종 선택 가능성의 차이가 있기는 하지만 병역복무의 강도, 의무이행 기간 동안의 기본권제한의 정도, 병역의무 이행으로 인한 사회적 적응 정도는 같은 것으로 보기로 한다. 같은 군인신분으로 엄격한 군 기율 아래에서 통제되고 규제된 병영생활을 한다는 점, 모두 군인사법과 군형법의 적용 대상이라는 점, 복무기간 동안 동일한 처우를 받는다는 점에서 본질적인 차이가 없기 때문이다. 다만, 상근예비역과 전환복무자의 경우는 현역 중 병영생활을 하는 육군․해군․공군의 병과는 다른 근무조건에 놓여 있기 때문에 별도로 살펴본다. 둘째, 보충역 간의 병역의무 이행의 차이에 있어서는 행정지원업무를 주로 하는 공익근무요원, 예술․체육 분야에서 근무하는 공익근무요원, 공중보건의사․국제협력의사․징병전담의사․공익법무관, 전문연구요원 및 산업기능요원을 각각 구분하여 검토한다.

육군의 경우 특기병 모집을 제외한 현역병은 부대 및 근무분야에 있어 선택의 가능성이 없지만, 해군이나 공군의 경우에는 현역 복무자의 지원에 의해 모집된다는 차이가 있다. 병역법 §20①.

군인복무규율 §3에 따르면 동 규율은 육군․해군․공군에 관계없이 동일하게 적용된다.

군인․군속급식규정, 군복및군일용품지급규정, 군작업환경및작업자보건관리규정, 군인보수법, 군인복제, 군인복무규율 등 참조.

1) 현역 간 병무이행의 차이

현역 간 병무이행의 차이로 가장 먼저 지적해야 할 것으로는 병역이행 기간의 차등이다. 현역 복무자 중 육군은 2년, 해군은 2년 2개월, 공군은 2년 4개월을 근무해야 한다. 이 중 상근예비역과 전환복무자의 병역이행 기간은 육군의 2년에 준하여 정해지므로 2년에 해당한다. 병역 이행기간에 차이가 존재하는 이유는 군종에 따른 병역이행의 형태 및 특성에 기인한다고 볼 수도 있지만 근본적으로 징병제와 모병제의 차이에 있다고 보아야 할 것이다. 즉, 징병제는 개인의 의사와 관계없이 강제 징집되기 때문에 개인의 능력과 사정 등을 고려하지 않게 되고 따라서 병역이행이 비효율적일 수밖에 없다. 반면에 모병제의 경우 자발적인 지원에 기초하기 때문에 개인의 특성과 능력 등이 보다 잘 고려되고 적절한 병종에 배분될 수 있기 때문에 병역이행이 효율적이고 민주주의원칙에 부합한다. 이 외에도 징병제는 국가에 의한 강제징집으로 인해 병역의 시기, 병종 및 복무지역의 선택 가능성이 배제되므로 자신의 선택에 의한 모병제보다 기본권행사의 제한이 가중되며 이로 인한 사회적 비용이 추가된다. 우리나라의 경우 해군 및 공군은 병역 의무자의 지원에 의해 병종이 선택되기 때문에 병역의무 이행기간이 상대적으로 긴 것이라고 볼 수 있을 것이다.

이상목, 병역자원 수급전망과 복무기간 조정에 따른 정책적 함의, 규제연구 제12권 제1호, 2003, 77면.

병무청, 병무행정사, 1995의 “복무기간 변천현황”에 관한 표를 살펴보면 1955년 육군, 해군, 공군의 복무기간은 모두 36개월로 동일하였으나 1959년, 1962년, 1980년 각각 육군의 복무기간이 3개월씩 짧아 졌는데 그 이유는 징집병의 부담완화였다.

그러나 현행 해군 및 공군 복무가 모병제의 특성을 가미하였다고 하더라도 이는 원칙적으로 국가에 의한 강제징집이라는 점에서 육군 복무와 별 차이가 없다. 즉, 해군과 공군은 현역병을 모집하여 일정한 시험을 거친 후 선발하고 있지만 모집에 응모하는 자들은 모두 병역법에 의한 병역의무자이기 때문에 본질적으로 徵集兵이라는 점에는 차이가 없다. 따라서 병종 선택의 가능성이 부여되어 있다고 해서 해군 및 공군 복무를 모병제라고 볼 수는 없다. 특히 육군 특기병의 경우, 해군․공군과 같이 지원에 의해서 선발되지만 병역의무 이행기간은 육군과 같은 2년이라는 점에서 자발적 지원이라는 점만 가지고 병역의무 이행기간의 차이가 정당화되기는 어렵다. 물론 병역 이행기간의 설정은 입법자의 입법형성의 영역에 속하는 것으로 안보상황, 정치․경제․사회적 여건 및 국방목표에 의하여 입법자의 판단에 따라 정해질 수 있다. 다만, 병역의무 이행기간이 입법형성의 영역에 속한다고 하더라도 병역의무 이행자 간 형평성 및 헌법적 한계 내에서 병역의무 이행과 충돌하는 다른 기본권과의 관계를 고려하여 비례성원칙에 합치되도록 하여야 할 것이다.

다음으로 현역 간 병역이행의 차이로 거론될 수 있는 것으로 육군․해군․공군에서 병역의무를 이행하는 현역 복무자와 상근예비역 및 전환복무자 사이의 문제를 들 수 있다.

그 중에서 전환복무자의 경우에는 일단 현역병으로 입영하여 국방부장관의 명령에 의해 전투경찰대, 경비교도대로 전환복무 하는 배정에 의한 전환복무와 병역 의무자의 지원에 의해 전투경찰대, 의무경찰대, 의무소방대로 근무하는 추천에 의한 전환복무로 구분되지만 일단 전환복무를 하게 되면 법무부장관, 경찰청장, 소방방재청장 등과 같은 소속기관장의 지휘 및 관리․감독을 받게 된다는 점에 있어 배정에 의한 전환복무와 추천에 의한 전환복무에 차이가 없고, 모두 병역법에 의해 전환복무기간은 현역병으로 복무한 것으로 본다는 점, 복무기간 중 처우에 차이가 없을 뿐만 아니라 경찰관직무집행법, 경찰공무원법 및 공무원법이 동일하게 적용된다는 점에서 같게 다루어져야 한다. 그런데 전환복무자는 신분에 있어 민간인이라는 점을 제외하고는 육군․해군․공군의 현역병과 같이 영내에 거주하여 통제된 내무반 생활을 한다는 점, 군형법과 같이 가중된 형벌규정이 적용된다는 점, 육군 현역병과 같이 2년의 기간동안 의무복무를 한다는 점, 의무복무기간 동안 기본권행사의 제한이 따른다는 점, 의무이행으로 인한 사회적 적응 정도에 있어 동일한 어려움이 있다는 점 등에 있어 차이가 없다. 따라서 육군․해군․공군의 현역병과 병역이행에 있어 차이가 있고 그것이 불균형 및 형평성에 문제를 야기한다고 말하기는 어려울 것이다. 다만 근무형태의 차이와 위험도의 차이 등은 같은 병종 간에서 발생하는 차이와 같이 엄밀한 검토가 이루어져야 할 것이다.

전투경찰대설치법시행령 §20, 의무소방대설치법시행령 §21, 교정시설경비교도대설치법시행령 §16.

전투경찰대설치법 §5, §9, §10, 의무소방대설치법 §5, §9, §10, 교정시설경비교도대설치법 §7, §11, §12.

병역법 §24③, §25②.

가장 문제가 되는 것은 육군․해군․공군, 전환복무자 등과 상근예비역 간의 병역 이행의 차이이다. 예컨대 상근예비역의 경우 현역 중 육군, 전환복무자와 의무복무기간이 같고, 육군․해군․공군과 마찬가지로 군인사법 및 군형법의 적용을 받는다는 점에서는 같으나 병영생활이라는 면에서 기초 군사훈련기간을 마치면 나머지 복무기간 동안은 예비역에 편입되어 자가에서 출퇴근하며 향토방위업무를 수행하는 군부대 또는 이를 지원하는 기관에 파견되어 근무하게 된다는 점에서 다른 현역보다는 자유로운 생활을 할 수 있다. 즉, 복무강도에 있어 차이가 존재한다. 물론 상근예비역의 경우는 기본적으로 군인신분에 변동이 없고 병역법 §23③에 따라 현역병의 군인복무규율이 적용되기 때문에 민간인 신분을 갖는 보충역과 같은 정도의 기본권행사의 자유가 보장될 수는 없다. 그럼에도 불구하고 병역의무기간 동안 거주지와 근무지가 제한되고 통제된 병영생활을 해야 하는 현역 육군․해군․공군, 전환복무자보다는 생활형성의 자유가 더 보장된다는 점에는 의문이 없다. 뿐만 아니라 상근예비역의 경우 사회와 접촉하면서 생활하기 때문에 복무기간 만료 후 사회적응(특히 취업준비의 기회)에 있어 다른 현역 의무이행자 보다 유리한 위치에 서 있다.

병역법시행령 §37②.

2) 보충역 간 의무이행의 차이

보충역은 국제협력업무에 근무하는 공익근무요원 및 국제협력의사를 제외하고는 자가 출퇴근을 한다는 점에서 차이가 없고, 모두 민간인 신분을 가지며, 사회와 접촉을 하며 근무시간 이외에는 자기생활형성의 자유를 갖는 등 기본권행사의 가능성이 현역보다 높다는 점에서 동일하다.

그러나 보충역 중에서도 산업기능요원과 전문연구요원은 경우에는 다른 유형의 보충역 복무보다 복무규율에서 자유로운 특징을 갖는데 이들은 공익근무요원․공중보건의사․징병전담의사․국제협력의사․공익법무관처럼 공무원법 상의 복무규율과 통제 및 관리․감독의 대상이 아니라 좀 더 느슨한 사적 기업체 및 연구단체의 관리․규제를 받기 때문이다. 따라서 이들은 다른 의무복무자와는 달리 복무기간 내 정상적인 사회생활을 한다는 점에서 차이가 있고, 의무종사기간 만료 후 사회적응에 전혀 문제가 없다. 뿐만 아니라 의무종사업체 또는 연구기관으로부터 이탈 및 종사면탈이 행해진다 하더라도 이를 통제할 수 있는 수단이 사실상 없어 산업기능요원 및 전문연구요원제도가 병역회피 또는 특혜로 인식되고 있는 실정으로 같은 보충역의 역종 내에서도 병역이행의 불균형 현상이 나타나고 있다.

정명근, 주(10)의 글, 86면.

또한 같은 보충역 사이에서 병역의무 이행기간이 근무형태별로 상당히 다양하게 규정되고 있다는 점은 검토의 대상이다. 이를테면 같은 공익근무요원 중에서는 행정업무를 주로 지원하는 공익근무요원의 경우 2년 2개월 동안 복무하여야 하나, 국제지원업무에 근무하는 공익근무요원은 2년 6개월, 예술․체육분야에 근무하는 공익근무요원은 2년 10개월로 차이가 있을 뿐만 아니라 의무근무기간 만료로 보충역의 복무를 한 것으로 보며 전문직 공무원으로 임용되는 공중보건의사․징병전담의사․국제협력의사․공익법무관은 3년, 사기업체 및 사적 연구기관에서 의무종사 하는 산업기능요원과 전문연구요원은 각각 2년 10개월과 3년을 근무하여야 한다. 이중에서 같은 공익근무요원임에도 행정지원업무를 하는 공익근무요원과 예술․체육분야에서 근무하는 공익근무요원의 경우 8개월간의 복무이행기간의 차이가 존재하는데 예술․체육분야의 공익근무요원의 경우 선발대상과 조건에서의 차이를 제외하고는 복무분야 및 장소에 대한 선택권이 없을 뿐만 아니라 예술․체육분야의 공익부문에서 근무하여야 한다는 점에서 행정지원업무를 주로 하는 공익근무요원과 업무강도, 의무의행 기간 동안 기본권행사의 제한 및 다른 복무조건에 있어 본질적인 차이가 없다. 그럼에도 불구하고 병역의무 이행기간의 차이가 적지 않은 것은 병역의무 이행의 불균형이라고 하지 않을 수 없다. 물론 병역의무 기간의 차이가 발생하는 것은 업무의 특성, 개인이 가진 특기 및 자격, 복무의 강도, 보수정도와 획득하는 신분의 차이가 고려된 것이므로 당연히 있을 수 있지만 구체적인 경우 형평성 제고를 위하여 치밀하게 검토되어야 할 것이다.

다만, 공익근무요원소집대상 보충역에서 편입된 산업기능요원의 의무종사기간은 2년 2개월이다. 병역법 §39①ⅱ 단서.

예술․체육분야의 공익근무요원으로 선발대상은 보충역 혹은 현역입영대상자 중에서 ① 병무청장이 정하는 국제예술경연대회에서 2위 이상으로 입상한 사람 ② 병무청장이 정하는 국내예술경연대회에서 1위로 입상한 사람 ③ 문화재보호법 §5의 규정에 의한 중요무형문화재로 지정된 분야에서 5년 이상 중요무형문화재 전수교육을 받은 사람으로서 병무청장이 정하는 분야의 자격을 얻은 사람 ④ 올림픽대회에서 3위 이상으로 입상한 사람(단체경기종목은 실제로 출전한 선수에 한한다) ⑤ 아시아경기대회에서 1위로 입상한 사람(단체경기종목은 실제로 출전한 선수에 한한다) ⑥ 월드컵축구대회에서 16위 이상의 성적을 거둔 사람이다. 병역법시행령 §49①.

병역법시행령 §49④.

(3) 병역의무자와 면제자의 병역이행의 차이

병역의무자와 면제자 사이의 병역이행의 차이를 검토하는 경우 신체검사결과 제2국민역으로 편입된 사람은 평시에는 병역의무가 면제된다는 점에서 이를 병역의무자로 구분해야 하는지 혹은 면제자로 보아야 하는지가 문제된다. 전시와 평시를 막론하고 병역이행의 의무가 부과되어 있는지를 중심으로 보면 제2국민역도 병역의무자로 보아야 하겠으나 이 글에서는 평시의 병역의무 이행의 형평성에 그 초점에 맞추어져 있으므로 신체검사결과 제2국민역으로 편입된 사람은 병역면제자로 보기로 한다. 다만, 현역이나 보충역 및 예비역의 병역의무를 이행하고 제2국민역으로 편입된 사람은 이미 병역의무를 이행한 자이기 때문에 여기에서 말하는 병역 면제자에는 포함되지 않는다.

병역의무자와 면제자 사이의 병역이행의 차이는 병역의무자 내부에서 역종에 따른, 또는 같은 역종 내부에서의 병역기간 등의 차이에서 발생하는 상대적 차이와 다르다. 즉, 병역면제자는 평시에 모든 병역의무가 면제되기 때문에 병역의무를 이행하는 자의 측면에서는 절대적인 병역이행의 차이를 야기한다. 특히 병역의무 이행자는 병역의무 이행 기간 사회활동을 할 수 없기 때문에 사회적 기회비용을 부담해야 할 뿐만 아니라 동 기간 동안 기본권행사의 제한이라는 법적 제한도 감수해야 하기 때문에 헌법상 평등대우요청에 반하는 것이 아닌가 하는 의문이 들 수 있다. 그러나 병역면제처분은 신체결사결과 신체등위가 가장 낮은 등급에 해당하여 평시뿐만 아니라 전시에도 근로소집을 감당할 수 없는 자들에게 부과되는 것이고, 또한 병역의무가 의무이자 권리라는 성격도 함께 갖는다고 보면 병역 면제자의 측면에서는 병역의무를 수행하고자 하여도 병무행정상 면제처분으로 인하여 더 이상 병역의무를 이행하지 못하기 때문에 병역이행을 할 권리를 침해하였다고 볼 수도 있기 때문에 단순히 병역의무자의 입장만을 고려하여 병역의무의 형평성이 지켜지지 않았다고 보기는 어렵다.

징병신체검사규칙 §12 및 동 규칙 별표 제2호.

(4) 양심적 병역거부로 인한 대체복무․비전투적복무와 병역의무 이행의 차이

현재 우리나라는 양심적 병역거부를 인정하지 않고 있다. 따라서 병역법상 병역의무자가 양심상의 이유로 징집을 거부하면 병역기피죄로 처벌되고 일단 입영하여 상관의 집총명령을 거부하면 군형법 상 항명죄로 처벌되고 있다. 그리고 양심적 병역거부로 인하여 1년 6개월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받았을 경우에는 제2국민역으로 편입되어 평시에는 병역의 의무를 지지 않게 되므로 사실상 병역이 면제된다. 그러나 양심적 병역거부로 인하여 수형생활을 하게 되고 그 결과 병역의무를 이행하는 것이 부적합하다는 판단에 의해 병역면제 처분을 받는다고 해도 이는 병역의무 이행자와의 관계에서 병역이행의 불균형을 야기한다고 할 수는 없을 것이다. 왜냐하면 병역거부로 인한 수형생활 자체가 병역 의무 이행보다 훨씬 더 가혹하고, 범죄자로 낙인찍힐 뿐만 아니라 기본권제한에 있어서도 현역 의무이행보다 가중된 제한이 뒤따르기 때문이다. 요컨대 양심적 병역거부와 병역이행 간의 차이의 문제가 발생하는 것은 양심적 병역거부로 인한 병역의 완전면제, 대체복무 및 비전투적복무가 허용되었을 경우이다. 그러므로 이하에서는 현재 인정여부를 둘러싸고 논란이 일고 있는 양심적 병역거부로 인한 병역의 완전면제․대체복무․비전투적복무가 긍정되었을 때 발생할 수 있는 병역의무 이행자 간에 병역이행의 차이에 대해서 검토해 보도록 한다.

병역법 §88①.

군형법 §44.

병역법시행령 §136①ⅱ나.

1) 양심적 병역거부의 개념 및 유형

양심적 병역거부(Conscientious Objection)란 양심상의 결정을 이유로 헌법질서에 의해서 부여된 국민의 의무, 즉 병역의무 이행을 거부하는 행위를 뜻한다. 병역의무 이행을 거부하는 행위유형은 다양하지만 우리나라에서는 주로 군대 내에서의 살상용 무기사용의 거부 등과 같은 집총거부를 중심으로 이루어져 왔으므로 양심적 집총거부라고 한다. 양심적 병역거부를 인정하는 국가에서도 자국 내에서 양심적 병역거부의 형성과정에 따라 각기 다른 형태로 병역거부를 인정하였기 때문에 통일된 개념은 존재하지 않는다. 다만, 일반적으로 양심적 병역거부가 인정되어 온 국가에서 그 인정 동기를 철학적․윤리적․정치적․종교적 또는 이와 유사한 이유로 형성된 양심상의 결정으로 병역의무의 전부 또는 일부를 거부하는 행위를 양심적 병역거부라고 일컬어 왔다는 점에서는 유사점을 가진다.

국내에서 양심적 병역거부를 양심적 집총거부로 표현하는 문헌으로는 권영성, 헌법학원론, 2005, 477면.; 계희열, 주(51)의 책, 334면.; 김철수, 헌법학개론, 2004, 657면.; 조국, 양심적 집총거부권 : 병역기피의 빌미인가 양심의 자유의 구성요소인가?, 사람생각, 2002, 50면. ; 홍성방, 헌법학, 2005, 470면.

양심적 병역거부의 형성과정 즉, 그 역사에 대해서는 김두식, 칼로 쳐서 보습을 - 양심에 따른 병역거부와 평화주의, 뉴스앤조이, 2002, 48면 이하.

김선택, 주(7)의 글, 6면.

양심적 병역거부의 유형은 크게 병역거부의 이유가 무엇인가, 병역거부의 시기는 언제인가, 병역거부의 범위 및 정도는 어떻게 되는가 등으로 구분할 수 있다. 즉, 병역거부의 이유가 종교적 양심에 근거한 것인가 혹은 윤리적․철학적․정치적 양심에 근거한 것인가로 구분될 수 있다. 초기에는 주로 종교적 양심에 근거한 것만을 양심적 병역거부로 인정해 오다 최근에는 윤리적․철학적․정치적 양심에 따른 병역거부도 인정하는 것이 세계적인 추세이다.

다음으로 병역거부의 시기가 평시인가 혹은 전시인가에 따라 구분될 수 있고, 다시 복무 전인가 또는 복무 중인가로 분류될 수도 있다. 즉, 평시병역거부, 전시병역거부를 큰 범주로 구분하고 다시 평시 복무 전 병역거부, 평시 복무 중 병역거부, 전시 복무 전 병역거부, 전시 복무 중 병역거부로 분류할 수 있다. 이 중에서 복무 전 병역거부란 병역을 거부하고 징병검사나 입영을 하지 않는 경우를 뜻하고 복무 중 병역거부란 일단 입영하여 군인 신분을 취득한 후 양심상의 이유로 병역을 거부하는 것을 의미한다.

또 병역거부의 범위에 따라 모든 전쟁에 대해서 병역을 거부하는 보편적 병역거부, 전쟁의 성격․대상․수단에 따라 선택적으로 병역을 거부하는 선택적 병역거부 등으로 구분할 수 있다. 양심적 병역거부를 인정하는 국가들은 대부분 보편적 병역거부를 양심적 병역거부로 인정하고 있다.

예컨대 특정한 민족을 말살하기 위해서 자행되는 전쟁이나 핵무기 등과 같이 인류파멸로 몰아가는 전쟁무기를 전쟁행위의 수단으로 사용하는 것을 반대하여 병역을 거부하는 것이 그 예라 할 수 있을 것이다.

예컨대 선택적 병역거부를 인정할 수 없다는 미연방대법원(Gillette v. U.S., 401 U.S. 437(1971)과 독일연방헌법재판소의 결정(BverfGE 12, 45(57)) 참조. 하지만 네덜란드의 경우에는 핵무기 사용과 관련한 선택적 병역거부까지 인정하고 있다.

마지막으로 병역거부의 정도에 따라 모든 병역의무를 거부하는 절대적 병역거부, 군과  관련된 병역은 전부 거부하나 이에 상응하는 대체복무는 이행하는 대체복무적 병역거부, 집총거부 등 전투와 관련된 복무만을 거부하고 그 밖의 군대 내의 비전투적 복무는 이행하는 비전투복무적 병역거부로 구분할 수 있다.

예컨대 교도소․소방서․경찰서․병원 등에서 복무하는 것은 받아들이는 유형이다.

2) 양심적 병역거부의 인정근거

양심적 병역거부를 인정할 것인가의 여부를 둘러싸고 벌어지는 논쟁 중 주요한 것 중에 하나는 현행 법질서 및 국제법질서 상 양심적 병역거부권을 긍정할 수 있는 근거를 도출해 낼 수 있는가의 여부이다. 이에 대해서는 긍정설과 부정설이 갈리는데 먼저 학설의 대립을 살펴보고 현행 법질서 및 국제법질서 상 양심적 병역거부를 인정할 수 있는지를 살펴보자.

첫째, 긍정설은 헌법 §19의 양심의 자유의 보호범위 안에 양심적 병역거부권이 포함된다는 입장이다. 이에 따르면 양심의 자유에서 “양심”이란 어떤 실질적 내용이나 가치로부터 출발하는 객관적 개념이 아니라 개인의 주관으로부터 시작하는 것이기 때문에 병역의무의 이행으로 인해 자신의 인격의 동질성 및 동일성(identity)이 훼손된다는 내심의 종교적 혹은 윤리적 판단을 한 병역거부자의 양심도 헌법이 보장하는 양심의 보호범위 내에 존재한다고 한다. 따라서 양심적 병역거부권은 단순히 법률에 의해서 창설되는 권리가 아니라 헌법에 의해서 보호되는 기본권에 해당하게 된다. 다만, 양심의 자유에서 파생되는 양심적 병역거부권은 헌법적 권리이기는 하나 기본권제한의 일반유보에 따라 국가안보라는 규범적 법익과의 형량에 따라 그 구체적인 실현의 모습이 결정된다고 한다.

양건, 국가와 종교에 관계에 대한 법적 고찰, 현대공법학의 제문제: 윤세창박사정년기념논문집, 1983, 602면.; 김문현, 양심의 자유, 고시연구, 2000.10., 21-22면.; 한수웅, 헌법 제19조의 양심의 자유, 헌법논총 제12집, 헌법재판소, 2001, 397면. 그러나 한수웅의 경우 병역거부권이 헌법 제19조의 양심의 자유에서 도출되기는 하나 입법자의 국가안보와 양심적 병역거부권을 형량한 결과 대체복무를 규정하지 않았다고 해서 위헌이 되는 것은 아니라고 보고 있다. 한수웅, 앞의 논문, 415-419면.

국제법질서 상으로도 우리나라가 1990.4.10 가입한 UN의 “시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(ICCPR)" §18로부터 양심적 병역거부권이 도출된다고 보는 견해도 있다. UN인권위원회와 인권이사회도 1978년 이후로 ICCPR §18로부터 양심적 병역거부권이 도출되며, 양심적 병역거부를 이유로 처벌을 해서는 안 된다는 결의와 일반의견을 여러 차례 제시하였다. 이러한 견해에 따르면 ICCPR은 국회의 동의를 받아 체결․공포되었으므로 추가적인 입법조치 없이도 국내법과 동일한 효력을 갖게 되고 국내법이 ICCPR과 충돌할 경우 국제인권규약이 우월한 효력을 가지므로 양심적 병역거부를 인정하지 않는 현행법은 효력을 상실하고 입법자는 양심적 병역거부를 인정하는 입법형성을 할 의무가 부과된다고 한다.

1978년 UN결의안(Conscientious Objection to Military service - Report prepared in pursuance of resolutions 14 and 1982/30 of the Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities by Mr. Asbjфrn Eide and Mr. Chama Mubanga-Chipoya, members of the Sub-Commission, New York, 1985, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/1983/30.Rev.1. at para. 67, 68.). ; 1987년․1989년 UN인권위원회결의(U.N. Doc. E/CN/1987/18. ; E/CN/1987/60(1987)). ; 1993년 UN인권이사회의 ICCPR 제18조 해석에 대한 일반의견(UN. Hum. Rts. Comm., General Comment 22(48)(art.18), at para. 11.). ; 1993년․1995년․1998년․2000년․2002년 UN인권위원회 결의(U.N. Doc. E/CN.4/1993/122, at para.7. ; UN. Doc. E/CN.4/1995/176. Preamble, at para.1. ; U.N. Doc. E/CN.4/1995/176, Preamble, at para.4. ; U.N. Doc. E/CN.4/1998/77, Preamble. ; U.N. Doc. E/CN.4/2000/34. ; U.N. Doc. E/CN.4/2002/45).

ICCPR/C/114/Add.1, Second periodic reports of States parties due in 1996, 20/08/98. at para.9.

이외에도 양심적 병역거부권이 일반적으로 승인된 국제규범이나 국제관습법 상 양심적 병역거부권이 인정될 수 있는가의 논의가 있을 수 있다. 하지만 ICCPR이 헌법에 의해서 체결․공포된 조약이라고 볼 수 있어 동 조약 §18 상 양심적 병역거부권이 인정된다면 굳이 일반적으로 승인된 국제규범이나 국제관습법 상 인정되는 양심적 병역거부권을 새로운 검토해 볼 실익은 거의 없다고 보아야 할 것이다. 어쨌든 그러한 가능성을 검토하고 있는 문헌으로는 김선택, 주(7)의 글, 36면 이하.

둘째, 부정설은 현행 헌법의 양심의 자유의 보호범위 내에 양심적 병역거부권이 포함되지 않는다는 견해이다. 즉, 양심적 병역거부를 헌법상의 권리가 아니라 입법정책의 문제로 간주함으로서 양심의 자유로부터 양심적 병역거부권이 도출될 가능성은 없다고 한다. 따라서 양심적 병역거부권이 인정되기 위해서는 헌법 상 명문규정이 존재하여야만 가능하며, 헌법적 근거가 없을 경우에는 입법자의 입법형성의 자유에 맡겨질 수 있을 뿐이라고 한다. 우리 대법원의 일관된 견해이다. 다만, 이러한 견해는 양심의 자유의 “양심”을 국가안보 등의 법익에 기속되는 가치구속적인 객관적 개념으로 이해하여 국가안보 등의 법익과 충돌하는 내적 확신을 주장하는 것은 “양심”의 개념에는 포함될 수 없다는 것인지, 양심의 자유에서 “양심”이 주관적 개념이기는 하지만 국가안보와 같은 법익과 충돌하는 경우 그러한 한에서 “양심”은 예외적으로 양심의 자유에서 배제되는 것인지가 확실치 않다.

이 밖에도 양심적 병역거부권이 헌법 §19의 양심의 자유로부터 도출될 수는 있을 지라도 다른 헌법규정과의 체계적 해석 상 이를 주관적 권리로 주장할 수는 없다는 견해(계희열, 주(51)의 책, 334면), 여타의 헌법규범과의 규범조화적 해석 상 양심적 병역거부권이 헌법 §19의 양심의 자유에서 도출되기는 어렵다는 견해(허영, 한국헌법론, 2005, 397-398면) 등도 있다.

대판 1969.7.22. 69도934. ; 대판 1965.12.21. 65도894. ; 대판 1977.4.27. 75누249. ; 대판 1985.7.23. 85도1094. ; 대판 1992.9.14. 92도1534.

현 대법관(지명자 포함) 13명 중 6명이 양심적 병역거부를 인정하되 대체복무를 찬성하고 있으며, 4명은 현재대로 처벌하다는 입장이라고 한다. 동아일보 2005.11.16 A1, A3, A4면.

김선택, 주(7)의 글, 31면.

국제법질서 상으로도 양심적 병역거부권을 인정할 수 없다는 견해에 의하면 국제인권규범에 대한 국제기구의 해석 및 결의는 단순히 권고적 효력만 있는 것이지 법적인 구속력을 가진다고 볼 수 없고, 개별 국가가 처한 안보상황 및 사회․경제․정치․문화적 상황에 따라 인정여부를 결정해야 할 국가 내부의 문제일 뿐만 아니라 양심적 병역거부를 인정하는 명문의 국제인권조항이 없는데도 불구하고 해석상 양심적 병역거부권의 국내적용을 강제하는 것은 타당하지 않다고 주장한다.

김선택, 주(7)의 글, 35면. 그러나 국제법상 양심적 병역거부권이 도출되지 않는다는 명확한 문헌은 찾아보기 어렵다.

우리 헌법재판소는 양심의 자유도 제한이 가능하며, 양심상의 이유로 병역의무의 이행을 거부할 권리는 헌법에 명문으로 규정된 경우에 한한다고 하여 양심상 집총병역의 거부를 인정하지 않았다(헌재 2004.8.26, 2002헌가1).

이러한 견해들을 참고하여 양심적 병역거부의 인정가능성에 대하여 검토해 보자.

원래 양심의 자유는 국가로부터 종교의 선택을 강제당하지 않을 권리, 자신의 신앙에 반하는 종교적 표현 및 행사에 동원되지 않고 자신이 믿는 신앙을 지킬 권리를 보장하는 종교의 자유에서 시작되었다. 그러나 현대에 이르러 政敎分離의 원칙이 국가운영의 기본원리로 받아들여짐에 따라 양심의 자유의 “양심”은 특정한 종교관․세계관 및 가치관에 대해 중립적 성격을 갖게 되었다. 따라서 양심의 자유의 양심이 가리키는 범위도 점차 종교적 양심뿐만 아니라 세속적 양심까지 확대되었다. 즉, 양심의 자유는 특정한 가치관이나 객관적 가치에 구속되는 것이 아니라 개인의 주관적 개념으로 변하게 되었던 것이다.

이러한 입장에 서 있는 것이 국내의 다수설의 입장으로 보인다. 권영성, 주(80)의 책, 472-473면.; 계희열, 주(51)의 책, 327-328면.; 김문현, 주(86)의 글, 10면.; 김선택, 주(7)의 글, 27면.; 김철수, 주(80)의 책, 652-654면.; 한수웅, 주(86)의 글, 395-396면.; 홍성방, 주(80)의 책, 465-466면.

다음으로 우리 헌법 §19의 양심의 자유의 보호범위에 대해서 살펴보면 첫째, 양심형성의 자유, 둘째, 양심을 외부로 표현하도록 강요당하지 않을 자유, 셋째, 양심에 반하는 행동을 강제당하지 않을 자유, 넷째, 양심을 표현할 자유, 다섯째, 양심에 따라 행동할 자유 등이다. 이 중 첫째, 둘째, 셋째는 양심의 자유 중 소극적 자유에 해당하나 넷째와 다섯째는 적극적 자유에 해당한다. 국내의 학설은 적극적․소극적 양심의 자유를 모두 인정하는 견해와 소극적 양심의 자유만 허용된다고 보는 견해의 대립이 있으나, 양심의 자유가 단순히 소극적 자유에서만 머물러 있을 경우에는 왜곡 없는 양심형성이 어렵고 인간의 양심은 외부와의 접촉 및 그 실현을 전제하고서야 비로소 의미를 갖는다는 점을 고려하건대 양심의 자유의 보호범위는 소극적 자유와 적극적 자유를 모두 포함한다고 보는 것이 옳을 것이다.

김문현, 주(86)의 글, 25면.

권영성, 주(80)의 책, 480면.; 김철수, 주(80)의 책, 663면.

우리 헌법재판소도 양심의 자유에는 내심상의 소극적 자유는 물론 양심실현의 자유도 포함된다고 보고 있다. 헌재 1998.7.16, 96헌마35.

이렇게 양심의 자유는 단순히 종교적 자유를 넘어 세계관 및 가치관에서 비롯된 개인의 주관적 신념에서 시작된다고 보고, 우리 헌법 §19의 양심의 자유의 보호범위를 소극적으로 양심에 반하는 행위를 강요당하거나 양심을 외부로 표현하도록 강제당하지 않을 자유뿐만 아니라 적극적으로 양심을 실현하는 자유까지 포함된다고 보면 병역의무의 이행으로 인해 자신의 인격의 동질성 및 동일성이 훼손된다는 내심의 종교적 또는 윤리적 판단을 한 병역거부자의 양심도 헌법이 보장하는 양심의 보호범위 내에 존재한다고 보아야 할 것이다. 더불어 국제인권법 상 양심적 병역거부권도 비록 명문의 규정은 없지만 국제인권위원회 및 인권이사회의 권고 및 결의 등에 비추어 볼 때 해석상 인정된다고 봄이 상당하며 따라서 이를 국내적으로 수용하는 절차가 있어야 할 것이다.

3) 양심적 병역거부권의 행사와 병역의무 이행

헌법 §19의 양심의 자유에서 양심적 병역거부권이 도출된다고 하더라도 구체적으로 양심적 병역거부권을 어떻게 인정할 것인지가 문제된다. 즉, 전면적 병역거부를 인정할 것인지, 아니면 대체복무를 허용할 것인지, 그도 아니면 비전투적복무만 허용할 것인지, 혹은 대체복무와 비전투복무를 동시에 허용할 것인지의 문제가 있다.

또한 양심적 병역거부권이 인정된다고 하여도 필연적으로 국가안보나 병역의무(헌법 §39①)라는 헌법상 법익과 충돌하기 때문에 양자의 법익은 실제적 조화의 원리에 따라 각각 최적으로 실현될 수 있도록 整序되어야 한다. 왜냐하면 현행 헌법 상 모든 국민은 국방의 의무라는 의무유보 아래에 놓여 있고 이러한 의무유보는 국가존립이라는 헌법적 법익과 맞물려 기본권제한의 수권규정이 됨과 동시에 기본권제한의 한계를 규정하고 있는 헌법 §37②에 의해 한계를 설정 받고 있기 때문이다. 따라서 국방의 의무라는 이유로 개인의 기본권이 형해화되는 일이 있어서도 안 되고 개인의 기본권을 이유로 국가의 존립이라는 법익이 무시되어서도 안 된다. 즉, 양 법익은 조화적으로 해석되고 정서되어야 하는데, 이는 비례의 원칙에 부합하여야 하는 것을 의미한다.

앞에서 살펴본 현실적 국가안보 및 병역자원의 수급전망에 견주어 아무런 병역의무도 지지 않는 전면적인 병역거부권을 인정하기는 어렵다. 즉, 국가존립이라는 법익과 개인의 기본권 모두 고려되는 병역거부의 내용으로는 대체복무제도나 비전투적복무만이 비례성심사를 통과할 수 있다. 결론적으로 양심적 병역거부권 인정과 그에 따라 헌법적으로 고려 가능한 병역이행의 종류는 대체복무제도, 비전투적복무제도를 개별적으로 허용하거나 양 제도를 동시에 인정하는 경우만 가능하다.

4) 대체복무제도 및 비전투적복무제도와 병역이행의 차이

대체복무제도와 비전투적복무제도가 비례성심사를 통과하였다고 하더라도, 이미 병역의무를 이행 중이거나 병역의무를 이행하여야 하는 자들의 입장에서는 헌법상 평등대우요청에 반하여 양심적 병역거부자들의 대체복무나 비전투적복무가 병역이행의 불균형을 야기한다고 주장할 수 있다. 병역복무의 강도, 병역의무 이행기간, 의무 이행 기간 동안의 기본권제한의 정도, 병역의무이행으로 인한 사회적 적응 등의 차이 등에서 발생하는 문제이다. 대체복무나 비전투복무의 구체적인 내용이 입법적으로 형성되어 있지 않으므로 외국의 입법례를 통해 병역이행의 차이를 야기하는 범위와 정도를 예측해 보도록 한다. 현재 대체복무를 인정하고 있는 나라의 대체복무분야는 통일적이지는 않지만 대체로 양로원, 병원 앰블런스 업무, 재난구조보조, 노인․장애자 보호, 환경보호 및 병원간호 보조, 시민봉사기구 근무 등이다. 기간은 나라마다 각양각색이다. 대체복무제도를 인정하는 대부분의 국가가 복무기간 동안 자가 출퇴근을 하며, 복무기간으로 인한 사회적응에는 별다른 문제가 없는 것으로 판단된다. 따라서 우리나라의 경우 제도의 도입 시 현재의 공익근무요원의 업무분야 정도로 결정되거나 이보다 복무강도가 낮은 곳에서 이루어진다면 병역의무자와 사이에 병역복무강도에 있어 불균형을 야기할 것이다. 반대로 대체복무분야를 지나치게 가혹하거나 위험한 곳으로 한정한다면 이는 대체복무를 징벌적 수단으로 사용하는 것으로 오히려 병역의무자에 비해 양심적 병역거부자를 차별하는 것이 될 수 있다. 또 대체복무기간을 현역이나 보충역 복무자 이하로 정하게 되면 대체복무제도가 양심적 병역거부자에 대한 특혜로 인정될 여지가 있으며 반대로 지나치게 길게 하면 오히려 양심적 병역거부자에 대한 역차별의 문제가 발생하게 될 것이다. 그러나 의무이행 기간 동안의 기본권제한의 정도, 병역의무이행으로 인한 사회적 적응 정도에 있어서는 대체복무를 제한된 영내에서 내무반 생활을 하게 하지 않는 한 자가 출퇴근이 허용되어야 할 것으로 보이기 때문에 현역 이행자보다는 어느 정도 긴 복무기간이 필요하다고 생각된다.

대체복무를 인정하는 대부분의 나라는 동시에 비전투복무도 인정하고 있다. 그러한 나라로는 앙골라, 오스트리아, 벨라루시, 브라질, 불가리아, 케이프베르데, 사이프러스, 체코, 덴마크, 에스토니아, 독일, 핀란드, 프랑스, 헝가리, 이탈리아, 라트비아, 리투아니아, 노르웨이, 폴란드, 포르투갈, 슬로바키아, 슬로베니아, 스페인, 스웨덴, 우크라이나 등 25개국이다. The question of Conscientious Objection to Military Service : Report of the Secretary-General prepared pursuant the Commission resolution 1995/83, U.N. ESCOR, 53rd Sess., Provisional Agenda Item 23, U.N. Doc. E/CN.4/1997/99, at Annex Ⅱ(4)

앞의 Ⅱ1(5) 외국의 사례 참조.

다음으로 비전투복무제도는 집총을 수반하는 전투복무 이외의 복무를 뜻한다. 단순히 집총만을 하지 않는 것을 의미하지는 않고 무기에 대한 학습․사용․조작이 배제된 복무를 가리키는 것으로 의료부대나 종교관련 임무를 수행하는 부대 혹은 군악대 등과 같은 비전투부대에 배치된다. 현재 대체복무는 허용하지 않고 비전투복무제도만을 인정하고 있는 나라는 많지 않으나, 비전투복무를 허용한다고 하더라도 전투 이외의 병영생활, 병역이행 기간 및 의무이행 기간 동안의 기본권제한의 정도, 병역의무이행으로 인한 사회적응의 차이는 현역의무자와 거의 차이가 없다. 다만 비전투복무는 무기를 대상으로 하는 훈련 등을 받지 않기 때문에 복무강도에 있어 전투복무보다는 수월할 수밖에 없는 측면도 있다. 따라서 병역이행기간은 대체복무자보다는 짧고 전투복무자보다는 길어야 할 것이다.

김선택, 주(7)의 글, 67면.

크로아티아, 유고, 보스니아-헤르체고비아, 러시아, 스위스 등이다. The question of Conscientious Objection to Military Service : Report of the Secretary-General prepared pursuant the Commission resolution 1995/83, U.N. ESCOR, 53rd Sess., Provisional Agenda Item 23, U.N. Doc. E/CN.4/1997/99, at Annex Ⅱ(5)

Ⅲ. 헌법상 평등대우원칙과 병역의무의 형평성

1. 병역의무와 평등대우

이제까지 국내외의 다양한 병역의무 이행의 양태와 양심적 병역거부에 대하여 살펴보았다. 병역의무에 있어서의 형평성 제고를 위한 구체적 방안을 살펴보기 전에 헌법상 평등의 원칙과 병역의무의 형평성에 대하여 살펴보기로 한다.

(1) 병역의무의 의의와 법적 성격

헌법 §39①은 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다．”라고 규정하여 국방의 의무를 국민의 기본의무로 규정하고 있다. 국방의 의무는 외부의 침략으로부터 국가의 존립과 안전을 보장하기 위해 필요한 역무를 제공하거나 기타 국방 상 필요한 군사적 조치를 수인하는 것을 의미한다. 병역의무란 그러한 국방의 의무 중에 병력을 직접 또는 간접적으로 제공하여야 할 의무를 지칭한다. 이러한 병역의무의 주체는 원칙적으로 국민에 한정된다.

국민의 기본의무란 개인이 국가에 대해서 부담하여야 하는 헌법상의 급부, 부작위, 작위 등으로서 국가공동체의 존속을 위하여 불가피하게 부담하여야 하는 것을 의미한다. 따라서 헌법에서 도출되는 모든 국민의 의무가 기본의무인 것은 아니다. 계희열, 주(51)의 책, 804면.

계희열, 주(51)의 책, 812면에서는 상황에 따라 외국인도 “국방의 의무”에 협력하고 동참해야 하는 때가 있다고 밝히면서 그 예로 방공(防空)의 의무를 들고 있다.

병역의무는 그 자체로 의무자에게 직접 부과되는 것이 아니라 법률에 의해 구체화되어야 비로소 의무내용이 확정된다. 또한 병역의무는 사회․윤리적 의무가 아니라 강제력을 지닌 법적 의무이다.

헌법 §39①도 병역의무의 구체적인 내용은 입법자의 입법형성에 맡기고 있다.

또한 병역의무는 국민의 일정한 기본권을 제한하는 수권규범으로서의 성격도 가지고 있다. 이를테면 병역의무 이행은 이행기간 중 국민의 신체의 자유, 거주․이전의 자유, 직업선택의 자유, 사생활의 자유, 언론․출판․결사․집회의 자유, 학문과 예술의 자유, 재산권행사의 자유, 재판청구권, 교육의 권리, 근로의 권리와 같은 기본권을 제한하게 된다. 나아가 병역의무는 국민의 기본의무를 실현시키기 위해 병역의무 내용을 형성하는 입법자의 입법형성의 자유를 강화해 주는 역할을 하기도 한다. 즉, 헌법질서는 국가로 하여금 국민의 기본권을 보장하도록 강력하게 요청하고 있는데 헌법상 의무유보규정인 병역의무는 입법자로 하여금 그러한 강력한 기본권보장의 요청으로부터 입법자가 자유롭게 입법형성을 하도록 권한을 부여하는 가중권한규범(qualifizierte Kompetenznorm)으로서의 성격을 가진다.

계희열, 주(51)의 책, 811면.

(2) 평등대우요청과의 관계

문제는 이러한 병역의무가 다른 기본권 특히 평등대우요청과 어떤 관계에 있느냐이다. 원칙적으로 법치국가의 헌법질서는 국민의 기본권 보장을 궁극적 목적으로 한다. 즉, 헌법에 의한 국가형성, 국가기관의 창설 및 권한의 기능적 분배는 국민의 기본권을 보장하기 위해 존재하는 것이며, 동시에 기본권실현의 결과 국가형성, 국가기관의 창설 및 권한의 기능적 분배가 이루어지는 것이다. 따라서 기본권은 헌법질서 상 본질적이고 시원적(ursprünglich)인 의미를 가진다. 그러나 국민의 의무 특히 병역의무는 기본권보장의 수단인 국가의 존립과 안전을 위해서 부과되는 것이기 때문에 원칙적으로 비본질적이고 파생적인 성격을 가진다. 결국 헌법적으로 기본권과 국민의 의무 다시 말해 평등대우요청과 병역의무는 대등한 관계에 있는 것이 아니라 후자가 전자에 구속되는 우열적 관계에 놓인다.

그러나 실정법질서 내에서 형성된 구체적인 권리와 의무는 평등대우요청이 병역의무에 대해서 무조건적인 우위에 놓인다고 볼 수는 없다. 왜냐하면 국가질서의 유지를 위한 의무부과는 국가질서를 통해 보장하고자 하는 기본권의 존립조건이자 자유로운 형성조건이 되기 때문이다. 즉 기본권 상의 자유를 보장하기 위해서 무제한적으로 국민의 의무를 후퇴시킨다면 결과적으로 자유권을 보장할 기반을 상실하게 되는 상황을 초래하게 되는 것이다.

결국 헌법에 의해서 정당화되고 헌법적 허용범위 안에서 법률로 형성된 구체적인 국민의 의무는 어느 정도 자유권에 대하여 관철력을 보유하여야 한다. 다만, 그러한 관철력은 무조건적이고 무제한적인 것을 의미하지는 않는다. 즉, 국가존립과 안전보장이라는 이유로 병역의무는 의무자에게 법적 강제력을 갖고 시행되는 것이지만 동시에 헌법상의 기본권으로 인해 병역의무의 한계가 그어지고 구속된다. 국가존립과 안전보장이라는 이유로 무제한적이고 무조건적인 병역의무가 부과되고 관철된다면 국민의 기본권은 形骸化될 위험에 처하기 때문이다. 그리고 이것은 수단과 목적이 뒤바뀌는 현상을 의미한다. 따라서 평등대우요청은 병역의무 부과의 한계로 작용한다.

계희열, 주(51)의 책, 808면.

2. 병역의무 이행에 대한 불이익 금지

앞에서 본 것처럼 병역의무의 형평성 문제에서 현역복무 후 사회적 적응도 중요한 표지가 되는 것이다. 우리 헌법 §39②은 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 현역복무 자체가 복무하지 않은 사람들에 비하여 불이익한 처우이기 때문에 복무자에 대한 배려를 통하여 그 불이익을 감소시키는 제도적 장치가 필요하다. 대표적인 것이 공무원시험이나 교사채용고시에서의 가산점제도이다. 그러나 군필자에게 공무원시험에서 일정한 가산점을 주던 제대군인지원에 관한 법률 §8①등에 대하여 우리 헌법재판소가 위헌결정(헌재 1999.12.23, 98헌마363)을 하면서 많은 논란을 빚은 바 있다. 그러나 헌법재판소의 결정취지는 군복무자에 대한 반대급부 자체가 위헌이라는 것은 아니며 다만 공무원시험에 임하는 다른 부류의 사람들, 예컨대 여성이나 신체적 결함으로 군대를 가지 못한 사람에 대한 불평등이 야기된다는 점이었다. 그럼에도 가산점제도만 단순히 폐지되고 다른 식의 배려에 해당하는 후속 입법이 제대로 마련되지 못한 것은 문제라고 생각한다.

한편 헌법재판소는 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자에게 국가기관이 실시하는 채용시험에서 가산점을 주도록 한 국가유공자등예우및지원에 관한 법률 §34①에 대하여는 합헌으로 판단(정확히는 기각, 헌재 2001.2.22, 2000헌마25)한 바 있다.

이와 관련된 문제도 상당히 많은 논의를 요하는 문제이므로 자세한 것은 또 다른 글로 미룬다.

Ⅳ. 병역의무의 형평성 제고방안

병역의무의 형평성이라는 측면에서는 평등대우요청에 반하는 것으로 판단된 부분에 대한 수정은 규범적 요청에 해당한다. 그러나 그러한 의무는 어디까지나 입법자의 입법형성의 영역에 속하는 것이다. 다시 말해 평등대우요청에 반하여 위헌판단을 받는다고 하더라도 병역의무의 불균형에 대한 개선의무는 입법자의 몫이다. 결론에 갈음하여 헌법정책적 또는 입법정책적인 관점에서 대안을 제시해 보기로 한다.

1. 형평성 제고를 위해 검토 가능한 입법형성의 내용

(1) 육군․해군․공군․전환복무의 복무기간

입법자가 병역의무 이행기간의 차등을 두는 이유는 국가안보상황, 병력수급전망, 역종에 따른 형평성 확보 및 정치․경제․사회적 조건 등을 고려한 것이다. 병역의무 이행기간의 차등을 통해 달성하려는 입법목적을 위해 입법자가 선택한 차별표지 및 차별기준은 자의적이어서는 안 되고 입법목적 달성과 내적 관련성을 갖는 합리적인 것이어야 한다. 그러나 현행 육군․해군․공군․전환복무의 복무기간의 차별기준은 차별표지 자체가 모호하다. 즉, 현역 중 육군․해군․공군․전환복무의 경우 근본적으로 모두 징병제라는 점에서 동일하고 병역복무강도, 병역이행 기간 동안의 기본권제한의 정도, 의무이행으로 인한 사회적응정도에서 별 차이가 없다. 따라서 동일한 위치에 있는 의무이행의 수범자들이라고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 병역법은 이들의 복무기간의 차등을 두고 있는데, 이는 입법자가 선택한 차별기준이 자의적이고 내적 관련성이 없는 불합리한 것이어서 평등대우요청에 반한다고 생각된다.

이러한 문제를 입법적으로 해결할 수 있는 방안은 동질적인 비교대상자들을 동일하게 대우하는 것, 다시 말해 병역이행기간을 같게 조정하는 것이다. 그러한 조정은 현역 중 공군의 의무복무기간(2년 4개월)으로 다른 병종의 복무기간을 늘리거나 육군의 의무복무기간(2년)으로 다른 병종의 복무기간을 줄이는 방안이 검토될 수 있다. 그러나 평등원칙이란 비교대상을 동질적으로 대우하기 위해 여타의 조건을 하향 조정하는 것을 뜻하지는 않는다. 따라서 선택 가능한 방안은 병역이행기간을 육군의 수준에 맞추는 것이다. 물론 이러한 조정은 국가안보상황 및 병력수급사정을 고려하지 않고 이루어질 수는 없다. 병력수급사정은 잉여병력자원이 점차 감소할 것으로 판단된다. 그러므로 함부로 의무복무기간을 단축하기는 어렵다는 결론이 나온다. 하지만 평등대우요청에서 문제를 일으키고 있는 산업기능요원 및 전문연구요원 제도를 폐지하거나 점차 편입대상인원을 줄이면 이러한 문제는 해결될 수 있다. 결론적으로 입법자는 그러한 점을 염두에 두고 현역 중 육군․해군․공군․전환복무의 복무기간을 동일하게 하는 방안을 검토하여야 할 것이다. 오히려 단순히 병종의 차이에 복무기간의 차이를 둘 것이 아니라 같은 병종 안에서 복무의 강도에 따른 차별을 세밀하게 조정하는 것이 필요하다.

산업기능요원 및 전문연구요원으로 편입기준은 학력, 자격 및 면허이다. 이는 신체등위는 현역판정을 받는 경우도 있다는 것을 의미한다(병역법 §37, §38). 따라서 산업기능요원 및 전문연구요원제도를 폐지하거나 축소하였을 경우 현역 자원을 충당하는 데 어려움이 없을 것이라는 판단이 가능하다.

(2) 예술․체육분야의 공익근무요원의 복무기간

병역법은 예술․체육분야의 공익근무요원제도를 둔 이유를 이들의 특기를 보전하여 문화창달과 국위선양을 하기 위함이라고 하고 있다. 그러나 예술․체육분야의 공익근무요원의 복무기간은 2년 10개월에 해당하여 현역뿐만 아니라 같은 보충역 내부에서의 복무기간을 비교해도 지나치게 길어서 입법자가 추구하는 법익과 당사자가 희생하는 법익 사이에 균형을 잃고 있다고 생각된다.

이러한 문제를 입법적으로 해결할 수 있는 방안으로는 다른 병역의무자의 복무기간을 늘리거나 아니면 예술․체육분야의 공익근무요원의 복무기간을 단축하는 방안이다. 평등원칙이란 여타의 조건을 하향조정하여 인위적으로 비교대상을 동질적으로 대우하는 것을 의미하지는 않기 때문에 입법자가 선택할 수 있는 방안은 예술․체육분야의 공익근무요원의 복무기간을 단축하는 것이다. 이때 복무기간단축이 국가안보상황, 병력수급전망, 역종에 따른 형평성 확보에 어떠한 영향을 미치는지가 검토되지 않을 수 없다. 그러나 예술․체육분야의 공익근무요원의 복무단축이 국가안보상황에 직접적인 영향을 준다고 할 수는 없고, 병력수급전망에 관한 실증적인 연구도 예술․체육분야의 공익근무요원의 복무단축이 병력수급에 영향을 미치지 않는다는 점을 보여주고 있다. 또 전체 공익근무요원 중 예술․체육분야의 공익근무요원이 차지하는 비중을 살피건대 공익근무요원의 수급전망에도 큰 영향을 미치기지 않는다고 판단된다. 나아가 역종에 따른 형평성 확보는 균형을 잃은 예술․체육분야의 공익근무요원의 복무기간단축을 지지하는 근거라고 보아야 할 것이다.

예컨대 이상목, 주(66)의 글, 92면 이하.

병무청, 공익근무요원 복무인원현황, 2004.12.31, 74,100명의 공익근무요원 중 예술․체육분야의 공익근무요원은 143명이다.

구체적으로 어느 정도의 선에서 복무기간을 단축할 것인지는 입법자의 입법형성의 영역에 속하나 적어도 현행 국제협력업무에 근무하는 공익근무요원의 복무기간(2년 6개월) 선을 유지하는 정도에서 개선되어야 할 것이라 생각한다.

(3) 산업기능요원 및 전문연구요원의 존치여부

입법자가 산업기능요원 및 전문연구요원 제도를 둔 입법목적은 인력난에 시달리고 있는 중소기업, 기간사업체, 방위업체, 자연계연구기관의 고충을 해결하고 병력자원을 효율적으로 운영하기 위한 것이다. 그러나 입법자가 입법목적을 달성하기 위해서 선택한 수단이 병역의무자의 평등대우요청을 제한함에 있어 이를 덜 제한할 수 있는 다른 수단이 존재함에도 불구하고 선택된 것이라면 비례성원칙의 내용인 최소침해의 원칙에 반하게 된다. 그런데 입법자는 입법목적을 달성하기 위해서 복무강도에서 다른 병역의무 이행자들보다 현격한 차이가 있을 뿐만 아니라 사실상 병역면탈 및 특혜의 수단으로 인식되고 있는 산업기능요원 및 전문연구요원제도를 선택하지 않고도 인력난에 시달리고 있는 기업체 및 연구기간의 근무여건을 개선하는 재정지원, 세금혜택, 기술개발협력, 국가적 차원에서의 우선연구과제의 선정 및 자연계의 지원이라는 수단을 선택하는 것이 오히려 더 합리적이라고 판단된다. 따라서 입법자가 산업기능요원 및 전문연구요원제도를 시행하는 것은 다른 병역의무자의 평등대우요청에 반한다.

이러한 문제를 해결할 수 있는 입법적 방안은 산업기능요원 및 전문연구요원제도를 폐지하거나 축소하는 것이다. 특히 이러한 방안은 사회적인 공감대가 형성되어 있을 뿐만 아니라 이미 입법정책적인 면에서도 고려되고 있기 때문에 실현가능성이 높은 방안이라고 생각한다. 다만 완전폐지에 앞서 그 기간을 더 연장하여 어느 정도 형평성을 제고하는 것도 잠정적으로는 고려해 볼 만하다.

(4) 제2국민역 편입기준

입법자가 제2국민역제도를 두면서 평시에는 이들에게 병역의무를 부과하지 않는 입법목적은 개인이 가진 신체적 결함이나 학력의 미달로 병역의무를 감당할 수 없는 형편에 놓여 있거나 의무이행의 장애를 초래하는 점에 대한 배려와 병역자원의 효율적 운영에 있다. 따라서 입법목적의 달성을 위해 병역의무자들을 차별대우하는 차별기준은 신체의 완정성과 학력이 된다. 문제는 신체의 완전성여부에 따라 제2국민역으로 편입하는 것은 비례성원칙에 반하지 않으나 중퇴 이하라는 학력의 정도에 따라 제2국민역으로 편입하는 것은 병역의무자의 평등대우요청을 덜 제한하는 다른 방법이 존재함에도 불구하고 선택된 것으로 침해의 최소성에 위배되어 평등대우요청에 반한다. 즉, 중퇴 이하의 학력이 병역처분의 기준이 될 만큼 규범적 의미를 가진 것도 아니고 중퇴 이하의 학력이라도 평시에 적절한 병역의무를 이행시킬 수도 있으며 병역의무 이행을 희망하는 자들을 학력을 이유로 차별하는 것이 되기도 한다. 나아가 국민개병주의의 원칙에도 반한다.

이러한 문제를 해결할 수 있는 입법적 방안은 제2국민역의 편입기준 중 학력정도를 조정하는 것이다. 예컨대 중퇴 이하도 보충역으로 근무하게 하거나 현역으로 편입시킬 수도 있다. 그러나 학력의 정도에 따른 구체적인 제2국민역 편입기준은 입법자가 병역이행의 특성 및 업무수행 상 최저한으로 요구되는 학력의 정도를 감안하여 정해야 할 것이다.

(5) 양심적 병역거부 중 전면적 병역면제

양심적 병역거부권은 헌법 §19의 양심의 자유와 국제인권법 상에서 도출되는 권리이다. 입법자는 이러한 권리를 보장하기 위해서 양심적 병역거부의 내용을 형성할 의무를 진다. 그런데 양심적 병역거부권의 내용으로 전면적 병역면제가 선택된다면 이것은 병역의무자의 평등대우요청에 반하는 결과를 야기한다. 즉, 입법자가 병역의무자의 평등권을 덜 제한하면서도 양심의 자유보장이라는 입법목적을 달성할 수 있는 다른 수단, 예컨대 대체복무나 비전투적복무가 존재함에도 굳이 전면적 병역면제를 선택하는 것은 침해의 최소성원칙에 위배된다.

따라서 양심적 병역거부권의 내용으로 대체복무나 비전투적복무 중 하나만을 인정하거나 둘을 함께 인정하면 될 것이다. 하지만 양심적 병역거부의 유형이 단순히 집총과 관련된 훈련 및 교육에서만 제외될 것을 희망하는 것인지, 군과 관련된 일체의 복무를 거부하는 것인지 차이가 있을 수 있기 때문에 대체복무와 비전투적복무를 함께 인정하여 병역의무부과 대상자들의 병역거부에 대한 양심상의 내용과 근거의 차이를 배려하는 것이 타당할 것이다.

2. 결어

앞서 본 병역이행의 형평성 제고방안은 병역이행의 강도를 중심으로 좀더 세밀한 차이를 구분하여 기간의 차이에 반영함으로써 더욱 효과를 발하게 될 것이다. 예컨대 전방 GP에 근무하는 경우 야간경비 근무가 주 업무이므로 위험도와 근무강도가 다른 부대의 근무보다 높다고 할 수 있으므로 이를 감안하여 복무기간을 줄이되, 근무지를 선택할 수 있게 하는 등의 세밀한 입법적 검토가 필요하다. 반면에 근무강도 약한 부대의 경우 상대적으로 긴 근무기간을 설정해야 할 것이다.

이에 덧붙여 근본적인 해결방안으로는 국가 전체의 군인 수를 줄여 개인의 복무기간을 전반적으로 줄여 나가야 할 것이다. 국방부는 2004년 9,000여명을 감축하였고, 2008년까지 4만 명 정도를 감축해 나가는 중이라고 밝힌 바 있다. 또 국방개혁법안에 따르면 2020년까지 정규군 50만 명, 예비군 150만 명으로 감축하게 된다고 한다. 사견으로는 현재 69만여 명의 수를 절반 수준으로 줄이고 더불어 개인적 복무기간을 1년 이내로, 가능하다면 6개월 정도로 줄이는 노력이 필요하다. 물론 북한과의 대치상황이 문제되겠지만 장비의 현대화로 가능하게 될 것이다. 더불어 현대전에서 단순한 보병은 전력에 큰 비중을 차지하지는 않으므로 첨단 장비의 운용은 직업군인에게 맡기고 병은 더욱 감축해 나가야 할 것이다. 국방부가 의무복무를 마쳤으나 군에 계속 남기를 희망하는 사병들에게 일정 수준의 급여를 지급하고 복무하도록 허용하는 제도를 검토하는 것은 이러한 방향으로 변모해 가는 데 도움이 될 것으로 생각된다.

조선일보 2005.10.11자

세계일보 2005.10.26자; 국방부 홈페이지 참조.

인터넷 연합뉴스 2005.9.5, 11:27:18.

마지막으로 덧붙이고 싶은 말은 병역행정의 수준향상과 더불어 병영생활의 선진화를 이루어 ‘가고 싶은 군대’를 만들어 나가야 할 것이다. 예전에 비하면 많이 개선되었으나 아직 미흡한 점이 남아 있다고 알려져 있다. 군에서 위장병 치료만 받다가 제대 후 1개월 만에 암 말기로 판정된 노충국씨 사건, 의병제대 11년 뒤 또 영장이 나왔다는 강재성씨 사건, 주한미군 제대자인데 다시 징집영장을 발부받은 이모씨 사건 등이 반복된다면 아무리 법적으로 형평성을 제고한다 해도 결국 군대 가기 싫어서 고민하는 젊은이들을 없앨 수는 없을 것이다.

동아일보 2005.11.3자 A10면.

참고문헌

계희열, 헌법학(중), 박영사, 2004, 148, 327, 334, 808면 등

권영성, 헌법학원론, 법문사, 2005, 472, 477, 480면 등

국방부, 국방백서, 2004.

김두식, 칼로 쳐서 보습을 - 양심에 따른 병역거부와 평화주의, 뉴스앤조이, 2002.

김문현, 양심의 자유, 고시연구, 2000.10., 15-28면.

김병조, 한국 병역제도의 특성 : 비교사회학적 분석, 교수논총 제24집, 2002, 291-312면.

김선택, 한국내 양심적 병역거부의 인정여부에 관한 이론적․실증적 연구, 2002년도 인권상	황 실태조사, 국가인권위원회, 2002.

김창주, 소수정예 기술군대 육성-주변국과 협조․안보체제 구축해야, 국방저널 2004.10호, 통권 370호

김철수, 헌법학개론, 박영사, 2004, 657, 663면 등.

남궁선, 사회현상으로 나타난 소위 양심적 병역거부에 관한 고찰, 교수논문집 제7권, 2003, 202-226면.

박경석, 병역의무와 국가지도자, 한국군사학회, 1997

병무청, 병무행정교재, 1999.1.

――――, 국정감사자료, 1999.

――――, 2005년도 징병검사실시계획, 2005.

――――, 병무행정사, 1995.

――――, 전문연구․산업기능요원현황, 2005.5.31.

――――, 공익근무요원 복무인원현황, 2004.12.31.

양  건, 국가와 종교에 관계에 대한 법적 고찰, 현대공법학의 제문제 : 윤세상박사정년기념논문집, 1983, 587-617면.

이상목, 병역자원 수급전망과 복무기간 조정에 대한 정책적 함의, 규제연구 제12권 제1호, 2003, 75-103면.

――――, 병역제도의 운용실태와 사회적 비용 : 쟁점과 개선방안, 국방연구 제45권 제2호, 2002, 181-200면.

임헌만, 병역정책의 형평성 분석모형의 정립과 그 적용에 관한 연구, 한국사회와 행정연구 제14권 제1호, 2003, 369-390면.

정명근, 형평성 제고를 위한 병역대체복무제도의 개선에 관한 연구, 충남대 석사학위, 2000.

정환식, 병역의무의 형평성제고에 관한 연구, 국방대학원, 1997.

조  국, 양심적 집총거부권 : 병역기피의 빌미인가 양심의 자유의 구성요소인가?, 사람생각, 2002, 49-69면.

허  영, 한국헌법론, 박영사, 2005, 397-398면.

한수웅, 헌법 제19조의 양심의 자유, 헌법논총 제12집, 2001, 387-442면.

홍성방, 헌법학, 현암사, 2005, 465, 470면 등.

K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., 1995, Rdnr.280, 322.

――――――, Der Gleichheitssatz in der Verfassungsentwicklung, AöR Bd.109, 1984, S.179ff.

United Nation, Conscientious Objection to Military service - Report prepared in	pursuance of resolutions 14 and 1982/30 of the Sub-Commission on	Prevention of Discrimination and Protection of Minorities by Mr. Asbjфrn	Eide and Mr. Chama Mubanga-Chipoya, members of the Sub-Commission,	New York, 1985.